Закон о спам рекламе

Борьба с SMS-спамом: новые инструменты

21 октября 2014 года вступил в силу закон, который призван оградить абонентов мобильной связи от SMS-спама (Федеральный закон от 21 июля 2014 г. № 272-ФЗ; далее – Закон). Как отмечают авторы документа – группа депутатов Госдумы и членов Совета Федерации, – от мобильного спама страдают 76% пользователей сотовой связи. Из них 65% регулярно получают SMS-рассылки, а около 2% – рекламные звонки. При этом 9% пользователей получают спам и в виде звонков, и в виде SMS-сообщений, а 24% никогда не сталкивались с мобильным спамом. Жалобы в адрес операторов на нежелательные SMS-рассылки составляют примерно 7% от общего числа жалоб абонентов, связанных с оказанием услуг мобильной связи.

Проблема SMS-спама связана в первую очередь с тем, что рассылки производятся заказчиками с коротких и буквенно-символьных номеров не напрямую через операторов связи, а с использованием посредников. При этом стоимость SMS-рассылки через оператора связи зависит от ее объема: больше сообщений, ниже цена. В связи с этим заказчикам выгоднее обращаться к посредникам, которые за счет внушительного количества клиентов и объемов рассылок обеспечивают заказчикам более низкие цены. Причем SMS-рассылки, прежде чем попасть к оператору, связи иногда проходят через нескольких посредников. При такой запутанной схеме контролировать потоки сообщений крайне затруднительно.

Принятый Закон призван устранить данную систему, исключив посредников из цепи рассылок. Как при этом документ соотносится с инструментами борьбы с SMS-спамом, предусмотренным законодательством о рекламе, законодательством о защите прав потребителей, и как он позволит пользователям избавиться от нежелательных SMS-сообщений, разберемся далее.

Традиционные инструменты борьбы с SMS-спамом

В основном SMS-спам можно разделить на два вида. Во-первых, это рассылки самих операторов связи, касающиеся их услуг. Второй вид рассылок – это сообщения, которые поступают абонентам от сторонних компаний.

Основным инструментом борьбы с SMS-спамом являются нормы ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – закон о рекламе). Так, распространение рекламы допускается только при условии предварительного согласия абонента на ее получение. При этом в спорных ситуациях, касающихся рассылок, рекламораспространитель обязан доказать наличие такого согласия.

В чем именно должно выражаться упомянутое согласие, в законе о рекламе не указано. Однако ВАС РФ в 2012 году отметил, что оно может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»). Насколько согласие было явным, в каждом конкретном случае устанавливают суды или ФАС России при рассмотрении соответствующих дел.

Незаконными являются автоматические рассылки, когда выборка адресатов SMS-сообщений происходит без участия человека (например, компьютером, случайным образом). Однако допускается реклама посредством SMS-сообщений, если выборка абонентских номеров для рассылки рекламы производилась человеком (Постановление Президиума ВАС РФ от 31 марта 2009 г. № 15732/08). При этом согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например о прогнозе погоды или курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Однако в любом случае, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить рассылку по требованию абонента.

Стоить отметить, что оператор связи не всегда является одновременно рекламораспространителем – все зависит от конкретных обстоятельств дела, условий договора между оператором и заказчиком рекламы, роли оператора в процессе SMS-рассылки. Так, например, ФАС России отмечает, что оператор может быть признан рекламораспространителем в случае предоставления им иному лицу «короткого номера», предназначенного для одновременной массовой отправки SMS-сообщений широкому кругу лиц (разъяснения ФАС России от 14 июня 2012 г. «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе»).

Однако в то же время, согласно позиции ВАС РФ само по себе предоставление лицу номера для осуществления рассылки не свидетельствует о том, что оператор является рекламораспространителем, если он обеспечивает только техническую возможность формирования и отправки SMS-сообщений, но не определяет их содержания и получателей (Определение ВАС РФ от 24 июля 2014 г. № ВАС-9069/14 по делу № А66-3211/2013).

За рассылку рекламных сообщений без согласия получателя предусмотрены достаточно серьезные штрафы: для граждан в размере от 2 тыс. до 2,5 тыс. руб.; для должностных лиц – от 4 тыс. до 20 тыс. руб. и для юридических лиц – от 100 тыс. до 500 тыс. руб. (ст. 14.3 КоАП РФ). Рассматривать соответствующие жалобы и привлекать рекламодателей к ответственности по данной статье имеют право должностные лица ФАС России (ст. 23.48 КоАП РФ).

Какие именно SMS-сообщения антимонопольное ведомство понимает под рекламой при квалификации соответствующих действий операторов, оно изложило в одном из своих писем (письмо ФАС России от 13 июня 2013 г. № АК/22976/13). При этом ФАС России подчеркивает, что не считается рекламой информация об изменении стоимости услуг предоставляемых в рамках выбранного абонентом тарифного плана, об обеспечении данных услуг бесплатными сервисами, о нахождении абонента в роуминге.

СОВЕТ

При подаче обращения в ФАС России с жалобой на SMS-спам не забывайте прикладывать изображение SMS-сообщения (фотографию, скриншот), содержавшего рекламу и указывать на отсутствие Вашего согласия на получение таких рассылок. Кроме того, необходимо указать следующую фразу: «Я, (ФИО, серия и номер паспорта), даю согласие на получение ФАС России информации о детализации счета, телефонных соединениях, CMC-сообщениях, иных переданных данных на/от (абонентский номер телефона в сети оператора сотовой связи, название оператора сотовой связи». В противном случае ведомство не сможет запросить необходимые данные у оператора связи и привлечь его или заказчика рассылки к административной ответственности (письмо ФАС России от 31 октября 2013 г. № АК/43077/13 «О рекламе посредством СМС-сообщений»)

Помимо ФАС России, проблемой нежелательных рассылок косвенно занимается также Роспотребнадзор – когда такие рассылки являются следствием навязывания потребителю услуг, непредставления ему необходимой информации при заключении договора, включения в него условий ущемляющих права потребителя и прочих нарушений Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей» (далее — закон о защите прав потребителей).

В качестве примера можно привести услуги по SMS-информированию, оказываемые банками или другими организациями, с которыми у потребителя есть договорные отношения. В таком случае с помощью Роспотребнадзора можно избавиться от навязанной услуги, а нарушитель может быть привлечен к административной ответственности по ст. 14.8 КоАП РФ («Нарушение иных прав потребителей», штраф для организаций – до 20 тыс. руб.). Как следствие, прекратится и рассылка SMS-спама (см. например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2014 г. № 09АП-16401/2014 по делу № А40-169659/2013).

Также в подобных ситуациях абонент имеет возможность обратиться к оператору связи с претензией, которая должна быть рассмотрена не позднее чем через 60 дней со дня ее регистрации. В случае отклонения претензии полностью или частично абонент имеет право предъявить иск о защите прав потребителей в суд (ст. 55 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»; далее – закон о связи). Обратиться сразу в суд нельзя, так как несоблюдение претензионного порядка является основанием для возвращения искового заявления (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»).

Минус описанных инструментов борьбы с нежелательными рассылками заключается в том, что они касаются преимущественно рекламных сообщений, но не различного рода информационных рассылок (за исключением описанных случаев нарушения закона о защите прав потребителей). Также затруднительно отсеивание сообщений операторами на предварительном этапе, то есть до того, как они попадут к абонентам. Во-первых, операторы не имеют законных оснований отказывать в доставке сообщений, а во-вторых, для того чтобы понять, что сообщение является рекламным, необходимо проверить его содержимое – то есть нарушить тайну связи. В итоге в рамках закона о рекламе система функционирует в ручном режиме, когда с SMS-спамом можно бороться только по фактам жалоб абонентов.

Ограничена и возможность привлечения нарушителей к ответственности должностными лицами ФАС России за нарушение требований закона о рекламе. Например, если номер, с которого поступает SMS-спам, принадлежит физическому лицу, оператор в теории может отказать ведомству в предоставлении информации о рекламораспространителе, использующем такой номер. Основанием может послужить уже упомянутые положения о тайне связи, а также ст. 7 Федерального закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных». В таком случае антимонопольное ведомство не обладает полномочиями по принуждению оператора связи к предоставлению данных сведений.

При этом стоит отметить, что в рамках закона о рекламе на оператора связи не возлагается прекращать SMS-рассылки, если только он сам не будет признан рекламораспространителем. В связи с этим иногда абонентам приходится обращаться непосредственно к распространителям рассылок, индивидуализировать и найти которых не всегда просто.

Все эти проблемы призван решить новый закон, который, не отменяя инструментов описанных выше, закрепляет более специализированный и конкретный механизм борьбы со спамом именно в сфере мобильной связи.

Новый механизм борьбы с SMS-спамом

Изменения, которые вступили в силу 21 октября, направлены, прежде всего, на автоматизацию процесса борьбы с SMS-спамом. Они позволяют операторам отсеивать нежелательные потоки сообщений до их попадания к абонентам, не нарушая при этом действующее законодательство о связи, персональных данных и рекламе. Закон определяет, какие действия понимаются под рассылкой SMS-сообщений вообще:

  • автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений;
  • передача коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российским стандартам (например, коротких и буквенно-символьных номеров);
  • передача сообщений через иностранных операторов связи, не предусмотренная договором о межсетевом взаимодействии с ними.

Одновременно устанавливаются критерии законности рассылки сообщений. Во-первых, это наличие предварительного согласия абонента на получение рассылки. Его должен получить либо заказчик рассылки, либо оператор – в зависимости от того, кто является инициатором рассылки. Во-вторых, это наличие договора об осуществлении рассылки непосредственно между ее заказчиком и оператором связи, абоненту которого рассылка предназначается.

Иными словами, в результате данных мер устраняются посредники при осуществлении рассылок. Теперь у заказчика нет выбора, кроме как обратиться напрямую к оператору связи, подтвердив при этом наличие согласия абонента на получение соответствующих сообщений. В результате операторы на законных основаниях смогут автоматически блокировать рассылки, которые проводятся в отсутствие прямых договоров с ними и против воли абонента.

По аналогии с положениями упоминавшегося выше Постановления Пленума ВАС РФ, в Законе закрепляется, что согласие абонента на SMS-рассылку может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления. Обязанность доказывать наличие такого согласия, как и по закону о рекламе, в спорных ситуациях возлагается на заказчика или оператора связи (в зависимости от того, кто является инициатором рассылки).

Кроме того, согласно Закону абонент имеет право и самостоятельно пресечь распространение нежелательных для него SMS-сообщений, если они рассылаются с нарушением законодательства. Для этого нужно обратиться к оператору связи, указав абонентский номер или уникальный код идентификации, которые содержатся в таких сообщениях. При этом не важно, является ли рассылка рекламной или информационной, а также признается ли сам оператор рекламораспространителем или нет.

Специальный порядок такого обращения и сроки его рассмотрения в Законе не прописаны, возможно, операторы будут руководствоваться нормой ст. 55 закона о связи (рассмотрение претензий в течение 60 дней со дня ее регистрации). Однако стоит иметь в виду и тот факт, что большинство операторов имеют специальные сервисы, которые при помощи коротких номеров позволяют абоненту самому блокировать нежелательные сообщений в оперативном режиме.

Сами операторы связи на Закон отреагировали позитивно, но без особенного восторга, отметив, что многие из предусмотренных законом мер, они уже внедрили в свою деятельность еще в конце 2013 года. При этом, как подчеркивает директор по маркетингу бизнес-сегмента ОАО «ВымпелКом» («Билайн») Алексей Назаров, спамеры и мошенники, к сожалению, также не стоят на месте и меняют формы своей работы подчас быстрее, чем вступают в силу те или иные регулирующие нормы. В связи с этим, по его мнению, реальную эффективность нового закона и его влияние на рынок SMS-рассылок можно будет оценить только по прошествии некоторого времени.

Алексей Назаров, директор по маркетингу бизнес-сегмента ОАО «ВымпелКом» («Билайн»):

«Наша компания не испытывает особую потребность в адаптации к нововведениям. Из всех участников цепочки рассылки оператор, наверное, наиболее заинтересован в том, чтобы права клиента не нарушались, поскольку со всеми претензиями по поводу рассылок, на которые не было получено согласие, клиент идет к оператору. А недовольный клиент превращается сначала в нелояльного клиента, а потом и вовсе может прекратить отношения с оператором. К примеру, по результатам нашего внутреннего опроса, проведенного в прошлом году, SMS-спам являлся вторым по количеству нареканий обстоятельством, раздражающим абонентов в сервисе оператора.

Именно поэтому, не дожидаясь вступления в силу поправок в закон о связи, ОАО «ВымпелКом» еще с конца прошлого года развернул широкомасштабную программу по противодействию SMS-спаму, которая уже принесла свои плоды: по сравнению с ноябрем 2013 года число спам-рассылок на номера наших клиентов стало меньше в 12 раз и составляет в среднем одно SMS-сообщение в месяц на абонента. «Билайн» ставит своей задачей минимизировать этот показатель и свести его до 0,5 SMS-сообщений».

Дмитрий Солодовников, руководитель направления по взаимодействию со СМИ Департамента по связям с общественностью ОАО «Мобильные ТелеСистемы» (МТС):

«Мы приветствуем эти изменения в закон «О связи»: только в рамках прямых договоров между оператором и заказчиком рассылок можно создать эффективную защиту абонентов от спама. Теперь заказчик рассылки обязан доказывать факт наличия согласия абонента на получение рассылки. И самое важное – новые нормы облегчают процедуру отказа от рассылок, для чего абоненту нужно будет просто обратиться к оператору, а не напрямую к распространителю сообщений.

С лета прошлого года для борьбы со спамом и мошенничеством мы начали переводить компании, распространяющие информационные и рекламные SMS-сообщения с коротких и буквенно-символьных номеров, на прямые договоры, в рамках которых мы можем проверять согласие абонентов на получение рекламы. В конце прошлого года на фоне резкого роста спама мы заблокировали прием SMS-сообщений с таких номеров от распространителей сообщений, у которых нет согласия абонентов на получение рекламы. В результате объем спама, поступающего в сеть МТС, сократился в пять раз, а количество жалоб наших абонентов снизилось более чем вчетверо».

Тем не менее, несмотря на расширение прав абонентов и операторов и готовность последних бороться со спамом, не стоит забывать, что его рассылают и сами операторы связи. Никуда не денется проблема завуалированных условий договоров об оказании услуг связи и низкой правовой грамотности потребителей, когда абонент, сам того не зная, соглашается на получение рекламных рассылок. В таком случае придется вести переговоры с оператором о внесении изменений в договор оказания услуг связи или даже требовать исключения таких условий через суд.

Проблемой по-прежнему может остаться и SMS-спам, отправляемый со стандартных номеров вида +7(XXX)-XXX-XX-XX, в том числе, принадлежащих физическим лицам. Исходя из положений Закона, такие сообщения не попадают под определение рассылки, кроме случаев их автоматической передачи. С этими сообщениями абоненты по-прежнему могут бороться в «ручном режиме» путем обращения в ФАС России в рамках закона о рекламе или к оператору связи.

Кроме того, вводя новые обязанности для операторов связи и заказчиков рассылок, Закон не устанавливает ответственность за их неисполнение. Соответственно наказывать данных лиц за рассылку SMS-спама пока можно только при несоблюдении требований, установленных законом о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ).

Наконец, Законом установлены и виды рассылок, от которых отказаться нельзя, – например, от информационных рассылок о переносе абонентского номера и других сообщений, которые оператор обязан рассылать в соответствии с законодательством. Также нельзя отказаться от рассылок федеральных и региональных органов исполнительной власти, органов государственных внебюджетных фондов, местных администраций и других органов местного самоуправления.

Михаил Аншаков, председатель МОО «Общество защиты прав потребителей»:

«На самом деле проблему нужно решать более глубоко и комплексно. Данный Закон – это все-таки полумера. Мы неоднократно говорили, что для отдельных видов правоотношений между потребителями и поставщиками товаров, работ и услуг нужны стандартные договоры. Суть данного подхода в том, что законодатель разрабатывает типовой договор для операторов связи, где есть обязательно те или иные положения, а цену и состав услуг оператор устанавливает сам, в соответствии со своей политикой. Все остальные положения – прописываются в типовом договоре конкретного оператора, где запрещается рассылка спама. Такие нормы есть в законодательстве Евросоюза, США и многих других стран. Данный вопрос неоднократно поднимался, и мы предлагали ввести подобные правила, но соответствующие инициативы достаточно жестко блокируются лоббистами сотовых операторов. Между тем, это был бы цивилизованный способ регулирования отношений между абонентом и оператором, тем более что кроме спама есть множество других раздражающих потребителя и навязанных ему услуг».

***

Таким образом, новый Закон является своеобразным дополнением к уже действующему инструментарию, предусмотренному законом о рекламе. Несмотря на очевидные плюсы, он все же носит догоняющий характер и делает обязательными механизмы, которые операторы связи уже добровольно применяют с конца 2013 года. Поэтому, скорее всего, глобально проблему SMS-спама он не решит, особенно в отсутствие реальных мер ответственности операторов и заказчиков за невыполнение новых требований.

Закон о спам рекламе

КАК ИЗБАВИТЬСЯ ОТ СМС-СПАМА?

Абонент может оградить себя от смс-спама, обратившись к компании-инициатору рассылки с требованием удалить его телефонный номер из ее базы данных. Если же компания не пойдет навстречу, то рекомендуется составить аргументированное заявление в Управление по защите прав потребителей. Такая категория дел будет также подведомственной Государственной службе Украины по вопросам защиты персональных данных, но на сегодняшний день этот орган только в процессе создания. Поэтому обращение в это ведомство пока будет малоэффективным.

Более простой способ для абонентов избавиться от спама: подать заявление через сайт Кодекса мобильного маркетинга. Затем все последующие действия – по вычислению инициатора смс-спама и удалению из его базы рассылки номера телефона пожаловавшегося абонента – берет на себя координатор проекта Кодекса мобильного маркетинга.

Законодательные акты, на которые может опираться абонент, желающий оградить себя от смс-спама – это Закон Украины «О защите прав потребителей». Согласно с п. 1 ст. 19 этого Закона запрещается нечестная предпринимательская практика. Такой деятельностью, в частности, считается деятельность (действия или бездействие), которая вводит потребителя в заблуждение или является агрессивной (содержит элементы принуждения, приставания, влияет или может повлиять на свободу выбора либо поведение потребителя относительно приобретения продукции). Как агрессивные запрещаются такие формы предпринимательской практики, как осуществление постоянных телефонных, факсимильных, электронных или иных сообщений без согласия потребителя.

В некоторых случаях пострадавшие абоненты могут опираться на Закон Украины «О рекламе». Так, согласно п. 1 ст. 15 этого закона при распространении рекламы услуг с использованием электросвязи, в том числе телефонной, текст рекламы должен содержать точную информацию о содержании рекламируемой услуги; стоимости рекламируемой услуги; возрастных и иных ограничениях, установленных законодательством и производителем услуги относительно круга потребителей, на которых направлена реклама; платное или бесплатное использование канала телефонной связи при предоставлении рекламируемой услуги и стоимость одной минуты телефонной связи при получении услуги в соответствующем регионе; полное имя, наименование, адрес поставщика рекламируемой услуги. Если какая-либо информация из причисленной отсутствует (что и происходит в большинстве случаев), то компания, осуществившая такую смс-рассылку, нарушила законодательство о рекламе.

Важно также упомянуть о Законе Украины «О защите персональных данных». В п. 6. ст. 6 этого закона указывается, что не допустима обработка (сбор, регистрация, накопление, хранение, адаптация, изменение, возобновление, использование и распространение, обезличивание, уничтожение) данных о физическом лице без его согласия (в любом виде, в частности в письменном), кроме случаев, определенных законом, и только в интересах национальной безопасности, экономического благосостояния и прав человека.

Таким образом, для того чтобы отправить смс-сообщение конкретному физическому лицу, компания обязана предварительно получить согласие этого физического лица. В ином случае, отправитель смс-сообщения нарушает нормы закона.

Какое наказание грозит компании, нарушившей данные законы?

Согласно ст. 182 Уголовного кодекса Украины «сбор, хранение, использование или распространение конфиденциальной информации о лице без его согласия наказывается штрафом до 50 необлагаемых минимальных доходов граждан (17 грн), исправительными работами сроком до двух лет, арестом на срок до шести месяцев или ограничением свободы на срок до трех лет».

А согласно ст. 363 Уголовного кодекса Украины «умышленное массовое распространение сообщений электросвязи, осуществленное без предварительного согласия адресатов, что привело к нарушению или прекращению работы электронно-вычислительных машин (компьютеров), автоматизированных систем, компьютерных сетей или сетей электросвязи, наказывается штрафом от 500 до 1000 необлагаемых минимальных доходов граждан либо ограничением свободы на срок до трех лет. Однако отмечу, что данную статью вряд ли удастся применить к таким нарушителям, так как результатом массового распространения сообщений электросвязи должно быть нарушение или прекращение работы электронно-вычислительных машин (компьютеров), автоматизированных систем, компьютерных сетей или сетей электросвязи, что данном случае маловероятно.

Кроме того, согласно ст. 27 Закона Украины «О рекламе» лица, виновные в нарушении законодательства о рекламе (предоставляют недостоверную информацию производителю рекламы, необходимой для производства рекламы; не соблюдают установленные законом требования относительно содержания рекламы, нарушают порядок распространения рекламы, если реклама распространяется ими самостоятельно), несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность согласно закону. Специально уполномоченный центральный орган исполнительной власти в сфере защиты прав потребителей и его территориальные органы накладывают на рекламодателя штрафы в размере пятикратной стоимости распространенной рекламы в порядке, установленном Кабинетом министров Украины. Повторное совершение перечисленных нарушений в течение года влечет наложение штрафа в двойном от предусмотренного за эти нарушения размере.

КАК ОТКАЗАТЬСЯ ОТ ИНФОРМАЦИОННОЙ СМС-РАССЫЛКИ ОПЕРАТОРОВ МОБИЛЬНОЙ СВЯЗИ?

Заключая договор с оператором мобильной связи на облуживание на контрактной основе или приобретая стартовый пакет мобильной связи (при установлении в мобильный телефон Вашей SIM-карты), Вы автоматически даете свое согласие на получение информационных сообщений от оператора мобильной связи и его партнеров.

Ознакомиться с правилами использования предоплаченных услуг операторов мобильной связи можно в справочных материалах, которые прилагаются к стартовым пакетам и на официальных сайтах операторов:

Абоненты могут отказаться от любых сообщений информационного характера следующим образом:

Для абонентов «Киевстар Дж.Ес.Ем» следует совершить звонок в call-центр на короткий номер 466 и сообщить оператору о желании отказаться от информационных материалов.

Для абонентов МТС-Украина следует отправить SMS-сообщение на номер 10250 (бесплатно).

Для абонентов life:): заполнить специальную форму на WEB ресурсе (в данном случае предусмотрена возможность отказаться от разных типов SMS-сообщений, но только от оператора мобильной связи, не от его информационных партнеров), либо совершить звонок в call-центр на короткий номер 5433, либо сообщить о своем желании представителю оператора в центрах обслуживания.

Не так страшен спам, как его запреты

1 июля вступит в силу новый закон «О рекламе», который запрещает «распространение рекламы по сетям электросвязи» без «предварительного согласия абонента или адресата». Пока россияне предвкушают освобождение от ига спамеров, маркетологи уже ищут в законе «дыры», которые позволят и дальше развивать интернет-рекламу и мобильный маркетинг.

В начале было слово

Большинство вопросов возникает уже на уровне формулировки. По мнению скептиков, к «распространяемой по сетям электросвязи» рекламе можно отнести любые форматы, начиная с баннеров. А для PR-специалистов нововведение – вопрос не только практической важности (как быть с одним из повседневных инструментов работы – пресс-релизами), но и очередное возобновление дискуссии о границах между рекламой и PR, информировании и продвижении. Презумпция виновности рекламодателя, когда без доказательств согласия аудитории на то, чтобы быть аудиторией, его активность преступна, и вовсе превращает директ-маркетинг в частную переписку.

Однако, если для большинства специалистов рассылки – лишь один из инструментов взаимодействия с аудиторией, то для недавно развивающейся ниши мобильного маркетинга это ключевой формат работы. Правда, в настоящее время эта практика опирается, в основном, на работу с лояльными потребителями – теми, что согласились получать ту или иную информацию по SMS. Расширяется и разнообразие форматов мобильного контента, который можно брендировать. Однако, соблазнительные перспективы, о которых говорят в контексте будущего мобильного маркетинга, теперь во многом противоречат новым правилам.

Не пойман – не спам

Сомнения, связанные с интерпретацией «буквы» закона для отечественного рекламного рынка дело привычное. Ажиотаж вокруг спам-запрета, в первую очередь, связан с тем, что до сих пор решение проблемы регламентировалось разве что на нормативными документами в сфере информационной безопасности, то есть в рамках общеуголовной сферы. Отсутствие четких формулировок, проработанных деталей и механизмов выполнения закона вызывает опасения, что спама в почтовых ящиках меньше не станет, а «отдуваться» придется смежному бизнесу.

Впрочем, ответственность бизнеса – тоже вариант, правда – телекоммуникационного бизнеса. Именно такое решение в марте предложили в ООН: внести в законодательство поправки, обязывающее провайдеров отвечать за законность массовых рассылок, осуществляемых с их помощью. Но хорошо там, где ООН – в России же ответственных не назначали. Отловом спамеров, так же как и других нарушителей рекламного законодательства, занимается Федеральная антимонопольная служба. А уж оценка эффективности – дело не первой срочности.

Мировая практика показывает, что даже там, где люди в форме отвечают за чистоту почтовых ящиков уже давно, дело доходит разве что до показательных процессов над особо злостными любителями рекламно-эпистолярного жанра. Реальной возможности отследить наличие согласия адресата на получение сообщения с рекламным содержанием сегодня нет. Точно так же сомнительно, чтобы пользователи – как бы они ни ненавидели спам – были готовы к судебному преследованию плодовитых авторов.

В России такая ситуация характерна для всей коммуникационной индустрии. По словам генерального директора холдинга Pro-Vision Владимира Виноградова, новый запрет – скорее плод популярности околорекламной темы у политического лобби. «Обтекаемая формулировка по поводу массовых рассылок оставляет множество законных «лазеек». Сейчас даже детально проработанные ограничения на практике выливаются в несколько показательных штрафов, которыми бизнес откупается от контролирующих органов, тогда как в деле преследования спамеров механизмы реализации закона отсутствуют вообще» — отмечает он.

Меньше народу – эффективнее рассылка

Возможно, ситуация действительно не стоит драмы. Отечественные рекламодатели с успехом продолжают проводить кампании целых «запрещенных» товарных категорий на запрещенных же рекламоносителях. В случае с массовыми рассылками ужесточение ответственности может точно так же привести к совершенствованию метода, а не заглушить его. По сути, рекламодатель может только мечтать о том, чтобы работать с заведомо открытой для коммуникации аудиторией.

Эффективным инструментом маркетинга директ-мейл называют, к примеру, многие компании, работающие в люкс-сегменте. Ограничение рекламных рассылок можно обойти, размещаясь в рассылках информационных – к примеру, email-дайджестах СМИ. Впрочем, далеко не все видят проблему даже в случае буквального толкования закона: «На мой взгляд, принятый закон о рекламе — это серьезный шаг вперед для России в целом и хороший стимул для развития российского коммерческого PR в частности, как это ни парадоксально. Например, понятно беспокойство моих коллег: в соответствии с новым законом обычная рассылка пресс-материалов в СМИ попала под определение спама, если на их получение нет согласия. Однако, на мой взгляд, согласие редакции — не просто формальность. Издательства объективно заинтересованы в информации от компаний, и вопрос о специальном разрешении может возникнуть в том случае, если отдельный PR-отдел работает некорректно. PR должен, а теперь и вынужден максимально дистанцироваться от инструментов, применяемых в рекламе, а это, уверена, пойдет ему только на пользу» — комментирует вопрос Елена Оскалина, Менеджер по маркетингу Дорожных Чеков American Express в России и СНГ. Очевидно, размышления о попытках сосуществования с законодательной заботой властей приводят обратно к ключевым условиям успешной кампании: четкому таргетированию, тонкому креативу, разнообразию методов и форматов.

Ответственность за распространение спам email сообщений

Вопрос №1. Меня интересует полная информация из законодательства РФ об административной ответственности физических лиц за распространение спам email сообщений.

А также вопрос №2 есть ли ответственность за обучение других людей способам и методам рассылки спам email сообщений.

Уточнение клиента

Всем спасибо за помощь!

18 Марта 2014, 14:53

Ответы юристов (8)

Да, в России существует ответственность за распространение спама в Интернете.

Пункт 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон N 38-ФЗ) дает определение рекламы. Таковой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В п. 4 названной статьи установлено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Согласно ч. 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на ее получение. При этом реклама признается переданной без предварительного согласия последних, если ее распространитель не докажет, что такое согласие было получено. Отправитель рекламы обязан немедленно прекратить ее распространение в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Сеть Интернет относится к средствам электросвязи (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2008 N 17АП-5887/2008-АК, п. 2 письма ФАС РФ от 19.05.2006 N АК/7654 «Об особенностях отдельных способов распространения рекламы»).
В соответствии с ч. ч. 1 и 7 ст. 38 Закона N 38-ФЗ нарушение физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе влечет за собой гражданско-правовую, административную и иные виды ответственности.
Нарушители по рассматриваемым правонарушениям привлекаются к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.3 КоАП РФ.
Часть 2 ст. 38 Закона N 38-ФЗ указывает, какие меры могут принять лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы. Такие лица вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о:
— возмещении убытков (включая упущенную выгоду);
— возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц;
— компенсации морального вреда;
— публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламы).
Данный вывод подтверждается Постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 N 17АП-9162/2010-АК, от 03.09.2008 N 17АП-5887/2008-АК, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2009 по делу N А64-6021/08-15.

Есть вопрос к юристу?

КоАП Статья 14.3. Нарушение законодательства о рекламе

За рассылку СПАМа предусмотрен административный штраф, причем для организаций он может достигать 500 000 рублей.

Кроме того, рассылка СПАМа запрещается Федеральным законом РФ «О рекламе» (статья 18, п. 1).

Там же указано, что СМС рассылка допускается при условии предварительного согласия абонента, причем согласие должно быть не устным.

Распространитель рекламы обязан по первому требованию немедленно прекратить СМС рассылку .

Добрый день, Алексей!

Да, в такой рассылке есть нарушения, в частности:

Статья 18. Реклама, распространяемая по сетям электросвязи

1. Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

2. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Ответственность за подобные действия грозит по статье

14.3 КоАП РФ Нарушение законодательства о рекламе

1. Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 — 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, —

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Удачи Вам!

Добавлю, что ответственность за обучение — не предусмотрена, но если в процессе обучения будут производиться действия по рассылке — тогда мы Вам уже все НПА указали.

Для того, чтобы привлечь к ответственности лицо, которое рассылает спам, можно обратиться в прокуратуру, которая обязана рассмотреть заявление и при наличии оснований принять меры прокурорского реагирования.

Что касается второго вопроса — по обучению, действующим законодательством ответственности за это не предусмотрено.

Что касается ответственности за обучение, то сама по себе такая деятельность (если только обучение) не влечет каких-либо правовых санкций.

Раз Вам необходимо правовое обоснование, добавлю следующее.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 (ред. от 16.02.2008) «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи»

«спам» — телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя;

Существует Приказ ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе».

Исполнение антимонопольным органом государственной функции включает в себя следующие административные процедуры:- рассмотрение заявлений, обращений и представлений о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе;- возбуждение дела;- передача дела по подведомственности;- рассмотрение дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;- информирование заявителей и лиц, участвующих в деле, о решениях, принятых антимонопольным органом.

Ниже скидываю интересную познавательную статью в которой вы найдете все ответы на свои вопросы!

(Барсукова В. Сп@му net? // Конкуренция и право. 2011. N 6. С. 51 — 55.)

Вопросы привлечения к ответственности.

Нарушение требований к распространению рекламы по электронным каналам связи влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 2 тыс. до 2,5 тыс. рублей; на должностных лиц — от 4 тыс. до 20 тыс. рублей; на юридических лиц — от 100 тыс. до 500 тыс. рублей.

Согласно п. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований ст. 18 несет рекламораспространитель. При этом под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Отметим, что распространение спама осуществляют, как правило, роботы-автоматы, что делает практически невозможным установление рекламораспространителя в целях привлечения его к ответственности и пресечения нарушения. Кроме того, специальное программное обеспечение предоставляет возможность дистанционно использовать чужие компьютеры для рассылки спама без ведома их пользователей. В большинстве случаев удается лишь отследить сайт почтового провайдера, с которого было отправлено письмо .

Федан М. Сетевой беспредел // ЭЖ-Юрист. 2008. N 14.

Так, в 2008 г. Нижегородское управление Федеральной антимонопольной службы России отказало потребителю услуг электронного почтового сервиса в возбуждении дела в отношении распространителей рекламы, рассылаемой по электронной почте, в связи с невозможностью выявить распространителей электронной рекламы .

По данным сайта ФАС России: http:// www.fas.gov.ru/ fas-inpress/ fas-in-press_ 18405.html.

Таким образом, компьютерные технологии шагают далеко впереди правовых конструкций. Спам продолжает распространяться и наносить ущерб пользователям, а пресечь действия спамеров зачастую невозможно.

Даже если рекламораспространитель будет установлен, то размер штрафа за нарушение ст. 18 Закона о рекламе может не стать серьезным демотиватором к распространению спама, поскольку обороты рынка спама растут и прибыль от распространения спама может существенно превысить размеры административного штрафа.

Дела по признакам нарушения законодательства о рекламе рассматривает антимонопольный орган.

Согласно ст. 33 Закона о рекламе в случае обнаружения нарушений законодательства о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения, предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства РФ о рекламе, применять меры ответственности, предусмотренные Кодексом об административных нарушениях РФ.

Впервые к административной ответственности за рассылку спама антимонопольный орган привлек рекламораспространителя в 2008 г. За нарушение ст. 18 Закона о рекламе был привлечен предприниматель К. Гуреев. Поводом для возбуждения дела стало заявление директора пермской веб-студии «Жанр» В. Кошина о том, что на его почтовые адреса регулярно приходила реклама багетной мастерской и услуг по организации массовых рассылок. Административный штраф нарушителя составил 5 тыс. рублей.

После 2008 г. антимонопольный орган продолжил рассматривать дела о рассылке спама (Постановления 17 ААС от 25 октября 2010 г. N 17АП-9162/2010-АК, 19 ААС от 20 февраля 2009 г. по делу N А64-6021/08-15 и проч.).

ФАС России, видимо, в настоящий момент не представляется существенной угрозой для спамеров, которые активно продолжают рассылку массовых рекламных электронных сообщений в нарушение ст. 18 Закона о рекламе.Уголовной ответственности за распространение спама (если действия по его распространению не содержат признаков иных преступлений) в настоящий момент не установлено. Отдельные исследователи считают возможным привлекать спамеров по ст. 274 Уголовного кодекса РФ «Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети» , однако известной практики привлечения к уголовной ответственности за рассылку спама по ст. 274 УК РФ нет. В Государственной Думе РФ готовился законопроект, предполагающий введение уголовной ответственности за рассылку спама. Соответствующих изменений в УК РФ так и не внесено.

Дашян М.С. Алогизм спама // Право и политика. 2004. N 9.

Внесение законодательных изменений по борьбе со спамом доказали свою эффективность. Следствием принятия австралийского антиспамового закона стало его существенное сокращение. Ранее Австралия входила в первую десятку стран — лидеров спама. После принятия закона Австралия вышла из этой десятки.Гражданско-правовая ответственность лица, распространившего спам, путем предъявления заинтересованным лицом исков о возмещении убытков, компенсации морального вреда и проч. теоретически возможна, однако вопрос привлечения к ответственности в очередной раз упирается в поиск спамера.

Трудности в привлечении спамера к ответственности сводятся к техническим проблемам: необходимо обнаружить ящик, с которого отправлялись сообщения, и затем установить лицо, непосредственно рассылавшее спам или запустившее программу рассылки .

Дорский А.Ю. Практика применения Закона «О рекламе» в 2008 г. // Реклама и право. 2009. N 1.

Кроме того, важным вопросом, решаемым в ходе определения возможности привлечения к ответственности спамера, является вопрос юрисдикции, а именно возможности привлечения лица к ответственности, если спам рассылается с иностранного домена, через иностранного провайдера и проч. Посредством «игры с юрисдикцией» спамеры могут уходить от ответственности за нелегальные действия по рассылке спама.

Что касается ответственности за обучение других людей способам и методам рассылки спам email сообщений — это вопрос как говорится неоднозначный.Нигде законом конечно не прописано и не запрещено-ОБУЧАТЬ, но опять же обучать вы будете с одной единственной целью-распространения рекламы (спама) в дальнейшем (но это вопрос другой -это уже надо будет доказать что именно Вы обучали и не просто обучали а обучали — РАСПРОСТРАНЯТЬ( … опять же повторюсь вопрос не однозначный…)

Ищете ответ?
Спросить юриста проще!

Задайте вопрос нашим юристам — это намного быстрее, чем искать решение.

Еще по теме:

  • Оплата усн для ооо в 2014 году Срок уплаты УСН Актуально на: 21 марта 2017 г. В течение отчетного года организации и ИП, применяющие упрощенную систему налогообложения, уплачивают авансовые платежи по налогу при УСН (п. […]
  • Статья уголовного кодекса рф 2014 Уголовный кодекс Российской Федерации Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (внесены правки от 27 мая, 25 июня 1998 г., 9 февраля, 15, 18 марта, 9 июля 1999 г., 9, 20 марта, 19 […]
  • Исполнение судебных решений крым Исполнение судебных решений крым Постановлением Государственного Совета Республики Крым от 03.09.2014г. № 2481-6/14 «О внесении изменений в постановление Государственного Совета Республики […]
  • Требования фз о защите прав потребителей Закон о защите прав потребителей Российская Федерация О защите прав потребителей (с изменениями и дополнениями от 2 июня 1993 г., 9 января 1996 г., 17 декабря 1999 г., 30 декабря 2001 г., […]
  • Закон о сми 4 статья Закон "О СМИ" Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-I"О средствах массовой информации" С изменениями и дополнениями от: 13 января, 6 июня, 19 июля, 27 декабря 1995 г., 2 марта 1998 г., 20 […]
  • Ст 20 фз 208 Федеральный закон "Об АО" Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ"Об акционерных обществах" С изменениями и дополнениями от: 13 июня 1996 г., 24 мая 1999 г., 7 августа 2001 г., 21 […]