Предварительный договор соглашение о задатке

Предварительный договор соглашение о задатке

  • Автострахование
  • Жилищные споры
  • Земельные споры
  • Административное право
  • Участие в долевом строительстве
  • Семейные споры
  • Гражданское право, ГК РФ
  • Защита прав потребителей
  • Трудовые споры, пенсии
  • Главная
  • Статьи и комментарии ПЦ «Логос»
  • Задаток по предварительному договору купли-продажи

Можно ли включить в предварительный договор купли-продажи недвижимости условие о задатке?

Задаток, наряду с неустойкой , удержанием , залогом, поручительством и независимой гарантией, является одним из способов обеспечения обязательств ( статья 329 ГК РФ ).

Задаток — денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения ( статья 380 ГК РФ )

Если покупатель, давший залог продавцу, вдруг, по каким-то причинам передумал исполнять обязательства по заключенному договору, сумма залога остается у продавца.

Если же отказался исполнять обязательства получивший задаток продавец, то он обязан будет уплатить покупателю двойную сумму задатка.

Задаток по предварительному договору. Сейчас и ранее

Обеспечение обязательств по предварительному договору задатком не запрещено.

Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ в статью 380 ГК РФ внесены изменения (вступили в силу с 01.06.2015 года), указанная статья дополнена пунктом 4 следующего содержания:

«4. Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором ( статья 429 ).»

При этом, следует упомянуть, что ранее в правоприменительной практике это был являлся дискуссионным. Но еще в 2008 году Верховный Суд РФ разъяснил, что обеспечение обязательств по предварительному договору не противоречит действующим нормам гражданского законодательства:

«..Задаток является согласно ст. 329 ГК РФ одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Основная цель задатка — предотвратить неисполнение договора. ГК РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению в будущем основного договора и применения при наличии к тому оснований (уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной функции задатка, установленной п. 2 ст. 381 ГК РФ : потеря задатка или его уплата в двойном размере, стороной ответственной за неисполнение договора».

См. подробнее : Определение Верховного Суда РФ от 22.07.2008 N 53-В08-5; данное определение вошло в Бюллетень Верховного Суда РФ.

Аналогичная позиция находит отражение и в более поздней судебной практике (например, апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 27.03.2014 по делу N 33-3496/2013)

Что такое предварительный договор

Проверено ЦИАН

Участник программы «‎Работаю честно»

обратитесь к юристу

Добрый день.
Предварительный договор — аванса, задатка — документ, где стороны описывают предстоящую сделку, с указанием сумм, места расчетов и прочими нюансами. Предварительный договор можно заключить у нотариуса или в простой письменной форме, но обязательно в письменной. Для предварительных договорв не требуется госудаврственная регистрация, только подписи сторон.

Здравствуйте, Наталья!
При сделке договор — для регистрации собственности в государственных органах. Предварительный договор — договор о намерениях, о том, что Вы намереваетесь сделать (заключить договор, например, купли-продажи).

Проверено ЦИАН

Участник программы «‎Работаю честно»

Здравствуйте, Наталья.
Предварительный договор — это договор о намерениях. Здесь стороны договариваются о заключении в будущем основного ДКП. Это соглашение содержит предмет сделки, дату, цену, условия и др. ньюансы, о которых стороны договорились.

Проверено ЦИАН

Участник программы «‎Работаю честно»

Утро доброе!
Предварительный договор может быть оформлен как нотариально, так и в простой письменной форме.
Это — договор о намерениях, с указанием сроков подписания основного договора, стоимости жилья и других основных пунктов.
Чем он полезен: как правило, в предварительном договоре есть пункт, что если одна из сторон впоследствии отказывается от исполнения своих обязательств по этому договору, то другая сторона вправе понудить ее заключить основной ДКП (или любой другой), не расторгается в односторонем порядке.

Проверено ЦИАН

Участник программы «‎Работаю честно»

Наталья, для того чтобы грамотно ответить на Ваш вопрос необходимо уточнение: какой рынок Вас интересует, первичный (строящееся жилье) или вторичный (существующий фонд). Что Вы имеете ввиду по предварительным договором: договор внесения аванса или действительно предварительный договор.

Речь идет о новостройке или вторичном рынке?
Если имеется в виду внесение аванса, то договор/соглашение может быть как в нотариальной так и в простой письменной, в нем обычно прописываются условия заключения основного договора.

Предварительный договор не требует обязательного нотариального заверения или обязательной государственной регистрации и может быть составлен и подписан сторонами в простой письменной форме (ППФ). Виды договоров, составленных до момента заключения основной сделки различны: предварительный договор, соглашение о задатке, соглашение об авансе, соглашение о намерениях — могут носить смешанный характер, например, «предварительный договор с положением о задатке» и т.д. Важно понимать другое: насколько ясно обозначены предмет сделки, кто из сторон действует за себя и/или за других лиц и какие есть для этого полномочия, как они оформлены, под каким условием оформляется договор/соглашение, сроки его и порядок исполнения, прекращения, детали взаиморасчетов и т.д. могут быть подробно изложены в теле такого договора, а в свою очередь, в основном договоре, например, купли-продажи квартиры допустить отнесение к нему (но можно этого не делать). Но, чтобы читались оба договора вместе, необходимо составить их в одной форме: ППФ или нотариальной, поскольку предварительно составленный документ в ППФ не может учитываться в основном договоре в нотариальной форме и наоборот. Нотариальная форма отличается от ППФ удостоверительной надписью нотариуса «сторонам нотариусом разъяснено. «, «. подписан в моем присутствии, личность установлена, дееспособность проверена», и чаще проверяется та же недееспособность не по справке, а визуально, где нотариус смотрит как человек пишет, слушает его ответы на вопросы, тем самым, делает выводы о его дееспособности, так же и с доверенностями (не знаю случая со справкой). Договор в нотариальной форме типовой, берется из программы, которой пользуются нотариусы, поэтому многие моменты, нужные моменты он может не содержать, поэтому в дальнейшем судьба сделки будет зависеть от того, как стороны поставят задачу перед нотариусом или лицом, составляющим договор в ППФ и какие последствия он повлечет.

Проверено ЦИАН

Участник программы «‎Работаю честно»

Задаток, или Предварительный договор, или Предварительное соглашение — некоторая денежная сумма которую покупатель передает продавцу как доказательство своих намерений заключить сделку. Сумма задатка учитывается при окончательном расчете с продавцом.
При передаче задатка продавец должен дать расписку, в которой должно фигурировать слово «задаток». В противном случае, переданная сумма считается авансом.
В случае разрыва договора по вине покупателя, он (покупатель) теряет задаток. Если же договор разрывается по вине продавца, то продавец возвращает двойной задаток.
Т.е. Предварительный договор и сумма оплаты по такому договору — это некие гарантии того, что недвижимость будет куплена в определенный срок при выполнении продавцом определенных условий.
Основной договор купли-продажи — документ-основание на собственность недвижимости. По нему право на недвижимость переходит от продавца к покупателю (по предварительному договору право собственности не переходит)

Отличие между Соглашением о задатке и Предварительным договором с условием о задатке

Юрлицо (покупатель) договорилось приобрести земельный участок у физлица (продавец). Планируется подписание «Соглашения о задатке» с обязательством о заключении основного ДКП в определённый срок в будущем (в течение 1 месяца после подписания Соглашения).

1. Если заключается Соглашение о задатке — сможет ли покупатель на основании такого Соглашения взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания в будущем основного дкп?

2.Является ли заключение предварит. ДКП с условием о задатке более существенным документом (с точки зрения закона) для того, чтобы взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания основного дкп?

3. Если подписывается Соглашение о задатке — как должно звучать назначение платежа при оплате задатка по безналичному расчету?

04 Декабря 2016, 12:57 Павел, г. Москва

Уточнение клиента

Уважаемые юристы, спасибо за оперативные ответы.

Я уточню ситуацию — есть два варианта:

1. Подписать ТОЛЬКО Соглашение о задатке, в котором прописываются все условия будущего дкп. При этом предварит.дкп с условием о задатке НЕ подписывается.

2. Подписывается ТОЛЬКО предварит.дкп с условием о задатке.

Я правильно вас понял, что если подписать только СОГЛАШЕНИЕ о задатке (без подписания предв. дкп) — то это позволит взыскать сумму задатка (в случае уклонения продавца от подписания основного ДКП)?

04 Декабря 2016, 13:33

Ответы юристов (10)

Павел, добрый день! Сможет, самое главное это соблюдение письменной формы

1.Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из
договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей
другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его
исполнения.
2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка
должно быть совершено в письменной форме.
3.В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в
счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в
частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
4. Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может
быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного
договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429).

2.Является ли заключение предварит. ДКП с условием о задатке более существенным документом (с точки зрения закона) для того, чтобы взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания основного дкп?
Павел

да в общем то нет

1.По предварительному договору стороны обязуются
заключить в будущем
договор о передаче имущества,
выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором.
2.Предварительный договор заключается в форме, установленной для
основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в
письменной форме.
Несоблюдение правил о форме предварительного договора
влечет его ничтожность.

3.Предварительный договор
должен содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также условия основного договора, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение
при заключении предварительного договора.

, 1. Если заключается Соглашение о задатке — сможет ли покупатель на основании такого Соглашения взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания в будущем основного дкп?
Павел

Павел, добрый день! Сможет, самое главное это соблюдение письменной формы

1.Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из
договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей
другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его
исполнения.
2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка
должно быть совершено в письменной форме.
3.В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в
счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в
частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
4. Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может
быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного
договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429).

2.Является ли заключение предварит. ДКП с условием о задатке более существенным документом (с точки зрения закона) для того, чтобы взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания основного дкп?
Павел

да в общем то нет

1.По предварительному договору стороны обязуются
заключить в будущем
договор о передаче имущества,
выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором.
2.Предварительный договор заключается в форме, установленной для
основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в
письменной форме.
Несоблюдение правил о форме предварительного договора
влечет его ничтожность.

3.Предварительный договор
должен содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также условия основного договора, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение
при заключении предварительного договора.

3. Если подписывается Соглашение о задатке — как должно звучать назначение платежа при оплате задатка по безналичному расчету?
Павел

Есть вопрос к юристу?

1. Если заключается Соглашение о задатке — сможет ли покупатель на основании такого Соглашения взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания в будущем основного дкп?
2.Является ли заключение предварит. ДКП с условием о задатке более существенным документом (с точки зрения закона) для того, чтобы взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания основного дкп?
Павел

разницы никакой пропишите вы условие в договоре или подпишите отдельное соглашение, в обоих случаях Вы будете вправе взыскать сумму задатка в 2-м размере при нарушении условий продавцом. просто при указании в самом договоре не надо будет «плодить» документы и боятся утратить соглашение.

3. Если подписывается Соглашение о задатке — как должно звучать назначение платежа при оплате задатка по безналичному расчету?
Павел

задаток по договору № ______ от _______

В настоящее время судебная практика складывается так, что если не заключен основной договор купли-продажи недвижимости (т.е. не произошла регистрации сделки), суды признают задаток авансом.

В силу статьи 380 ГК РФ задатком признается денежная
сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее
по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в
обеспечение его исполнения. При этом в случае сомнения в отношении того,
является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору
платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не
доказано иное.
Из изложенного следует, что задаток представляет собой
часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору, он передается в
доказательство заключения договора и, кроме того, задаток передается в
обеспечение основного обязательства.
Следовательно, денежная сумма, передаваемая должником
кредитору, признается задатком лишь в том случае, если стороны изначально
понимали, какие функции должна выполнять данная сумма. Если какая-либо из
названных функций не предусматривалась, то переданную кредитору денежную сумму
задатком считать нельзя.
Задатком не может
обеспечиваться обязательство, возникновение которого лишь предполагается,
поскольку обязательство, возникающее на основе соглашения о задатке, является
акцессорным (дополнительным) и, следовательно, оно производно и зависимо от
основного (обеспечиваемого задатком) обязательства, может существовать лишь при
условии действия основного обязательства.

Таким образом, положения статьи 380 ГК РФ не могут быть
применены к обязательствам, вытекающим из предварительного договора.
1. Если заключается Соглашение о задатке — сможет ли покупатель на основании такого Соглашения взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания в будущем основного дкп?
Павел

Покупатель сможет вернуть сумму задатка в одинарном размере, без проблем.

2.Является ли заключение предварит. ДКП с условием о задатке более существенным документом (с точки зрения закона) для того, чтобы взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания основного дкп?
Павел

Неважно как Вы отразите этот момент. Вы можете составить предварительный ДКП и отразить в нем условие о задатке, а можете составить отдельное соглашение о задатки, которое будет являться приложением к предварительному ДКП.

3. Если подписывается Соглашение о задатке — как должно звучать назначение платежа при оплате задатка по безналичному расчету?
Павел

Как будет называться договор или соглашение так и указывать назначение платежа. Например «сумма задатка по соглашению о задатке от 11.11.16 г.»

1. Если заключается Соглашение о задатке — сможет ли покупатель на основании такого Соглашения взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания в будущем основного дкп?
Павел

Да может. В соглашении обязательно укажите срок заключения договора.

2.Является ли заключение предварит. ДКП с условием о задатке более существенным документом (с точки зрения закона) для того, чтобы взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания основного дкп?
Павел

На мой взгляд, нет. Более важным является представление для подписания подписания проекта договора, к моменту подписания договора.

Если подписывается Соглашение о задатке — как должно звучать назначение платежа при оплате задатка по безналичному расчету?
Павел

Можно так и указать: оплата задатка по соглашению о задатке от… (по покупке… по адресу)

Это было до внесения изменений в ст. 380 ГК, с 2015 г. введен п. 4, который прямо дозволяет обеспечивать задатком исполнение обязательства по заключению основного договора на основании предварительного:

4. Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429).

Поэтому задаток по предварительному договору передается с заключением соглашения и статус задатка не теряет, если не заключен основной договор.

2.Является ли заключение предварит. ДКП с условием о задатке более существенным документом (с точки зрения закона) для того, чтобы взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания основного дкп?
Павел

Недавно с коллегами был спор как раз на эту тему, кто-то упорно настаивал на том, что предварительный договор и соглашение о задатке — обязательно два разных документа, кто-то придерживался мнения, что такого требования в законе нет, просто написано «письменная форма», которая и при включении условия о задатке в предварительный договор соблюдается. На мой взгляд — вообще без разницы. Раз вам предлагает юрист сделать отдельное соглашение — можно сделать, в предварительном договоре напишете, что обязательство по заключению основного договора обеспечивается задатком, вносимым в соответствии с соглашением о задатке.

3. Если подписывается Соглашение о задатке — как должно звучать назначение платежа при оплате задатка по безналичному расчету?
Павел

Задаток по соглашению от такого-то числа. Можно написать задаток по соглашению от такого-то числа во исполнение предварительного договора от такого-то числа между ФИО и ФИО.

Увы нет. Просто несколько дел по данному вопросу отработал, поэтому могу с уверенностью сказать, суды признают задаток авансом и сейчас.

Если с соглашение прописать все существенные условия ДКП, а именно название объекта, его данные, цена сделки и в какие сроки сторона обязуется заключить основной ДКП, то достаточно этого соглашения.

из буквального прочтения у Вас в обоих случаях будет ПДКП с условием о задатке. но лучше сделать правильно — ПДКП с условием, а не соглашение с условиями, чтобы не усложнять в случае суда.

Вы читали эти решения по ссылкам?)

В первом случае вообще не было предварительного договора:

Поскольку в судебном заседании установлено, что предварительный договор купли-продажи комнаты между сторонами не заключался, оплаченная истцом сумма в размере… задатком не является, а является авансом

Во втором случае — нет ни предварительного договора, ни соглашения о задатке, только расписка о передаче денег. Естественно, такую сумму признал авансом:

Судом установлено, что истцом Мартыненко Т.О. ДД.ММ.ГГГГ между по расписке ответчику Баканча Г.И. была фактически передана денежная сумма в размере 95000 рублей вместо указанной в расписке суммы в размере 100000 рублей, т.к. в домовладении отсутствовала газовая плита, в качестве аванса за недвижимое имущество

В третьем случае — то же самое, нет соглашения о задатке. В отсутствие соглашения о задатке сумма считается авансом:

При этом, ни предварительный договор купли-продажи квартиры, ни предварительный договор купли-продажи земельного участка не содержат условия о внесении покупателем задатка, в расписке, выданной истцу ответчиком, денежные средства в сумме 300000 рублей были получены последним в качестве первоначального взноса за продаваемую квартиру, в связи с чем, суд квалифицирует данный платеж в качестве аванса, а не задатка по договору.

К ситуации клиента это не имеет отношения, потому что стороны делают именно соглашение о задатке. И задаток авансом при незаключении основного договора не становится, это бы лишило попросту всяческого смысла сам задаток — он же как раз и дается во исполнение обязательства заключить основной договор.

Павел, не совсем так. Одно соглашение о задатке нет смысла подписывать. Задаток передается для обеспечения исполнения обязательства стороны заключить основной договор. Поэтому обязательно должен быть предварительный договор. А соглашение о задатке (сумма, как и когда передается) — либо в самом предварительном договоре, либо к нему отдельным соглашением.

Ищете ответ?
Спросить юриста проще!

Задайте вопрос нашим юристам — это намного быстрее, чем искать решение.

Предварительный договор и договор задатка

Каждый хоть раз в своей жизни был продавцом либо покупателем квартиры или частного домовладения! И повсеместно на практике договор купли-продажи жилых помещений сопровождается (а точнее было бы сказать – предвосхищается) оформлением задатка. В то же время в современном гражданском обороте недвижимости независимо от ее вида все большее распространение получают так называемые преддоговорные соглашения, которые стороны заключают на стадии переговоров до того, как подписать основной «окончательный» договор (предварительные договоры, запродажные записи, письма о намерениях, меморандумы о намерениях и о взаимопонимании, рамочные соглашения и т.д.).

Из них с позиции российского законодательства наибольшее значение имеет предварительный договор, поскольку согласно отечественному праву только он может связать стороны обязательствами по заключению в будущем какого-либо договора, в то время как другие преддоговорные соглашения таких обязательств не порождают.

Неспроста поэтому при оформлении сделок с жилыми помещениями растет популярность предварительного договора. Однако, несмотря на наличие в ГК РФ специальных норм, посвященных предварительному договору (ст. 429), практика показывает, что стороны, заключая такие договоры, часто не имеют адекватного представления о сущности вытекающих из них обязательств. В связи с этим при применении конструкции предварительного договора возникает множество весьма актуальных теоретических и практических вопросов.

В частности, очень острым является вопрос о допустимости применения для обеспечения обязательств по предварительному договору задатка. Особенно это касается отношений, связанных с оборотом жилых помещений, поскольку задаток традиционно является одним из самых распространенных способов обеспечения исполнения денежных обязательств при совершении сделок с жильем. Лица, желающие совершить договор продажи жилого помещения, часто заключают между собой предварительный договор, в котором обязуются совершить договор продажи в будущем. Договор этот заключается с целью юридического закрепления намерений сторон и регламентации их взаимоотношений в период подготовки к заключению основного договора. При этом в предварительном договоре нередко предусматривается, что при его подписании будущий покупатель передает будущему продавцу определенную денежную сумму, которая именуется задатком и после заключения договора продажи жилого помещения зачитывается в счет причитающихся по нему платежей. В случае необоснованного отказа от заключения основного договора покупатель теряет сумму внесенного задатка, а продавец обязуется вернуть ее в двойном размере.

Вышеуказанная ситуация предполагает, что:

а) задатком обеспечивается обязательство сторон заключить договор продажи в будущем, т.е. обязательство, вытекающее из предварительного договора;

б) сумма задатка, внесенного в целях обеспечения исполнения предварительного договора, при нормальном развитии отношений выполняет платежную функцию по еще не заключенному договору купли-продажи.

Можно ли считать подобное обеспечение задатком в том смысле, который вкладывает в это понятие ГК РФ?

Согласно п. 1 ст. 380 ГК «задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения». Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Из этого определения следует, что задаток — это денежная сумма, которая выполняет одновременно три функции: платежную, удостоверительную, обеспечительную. Задаток подтверждает заключение обеспеченного договора, обеспечивает исполнение вытекающих из него обязательств и при нормальном развитии отношений засчитывается в счет платы, причитающейся по обеспеченному договору. Задаток может применяться только для обеспечения исполнения договорных обязательств. В рамках внедоговорных обязательств он неприменим. Кроме того, платежная функция задатка предполагает, что он может использоваться для обеспечения только тех договорных обязательств, которые являются денежными. Утрата задатком хотя бы одного из вышеуказанных качеств лишает его свойства задатка.

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила о соблюдении письменной формы эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Но, как уже было отмечено выше, договор купли-продажи жилого дома, квартиры, жилого помещения подлежит государственной регистрации и только после государственной регистрации считается заключенным и вступившим в силу. Государственная регистрация имеет для договора купли-продажи жилья решающее и конститутивное значение, ибо без осуществления такой государственной регистрации договор не приобретает юридическую силу.

В результате мы получаем, что сторонами, при заключении договора купли-продажи жилья и до вступления его в силу (государственной регистрации), оформляется задаток как обеспечение уже имеющего силу договора и возникшего обязательства!

Это есть прямое противоречие закону, который, закрепляя определение задатка, четко указал на его акцессорный характер и обязательное наличие реально существующего договорного обязательства, в обеспечение которого и оформляется задаток.

Т.е. задаток не может быть a priori (в принципе) оформлен в обеспечение еще не прошедшего государственную регистрацию договора купли-продажи жилого помещения.

Интересна история законодательного закрепления преддоговорных отношений. Если в России 19 века отказавшегося от заключения будущего обязательства никто, в т.ч. суд, не мог обязать (принудить) заключить основной договора, то в Советской России все было с точностью, наоборот: в случае уклонения одной из сторон от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, суд по иску другой стороны мог не только взыскать с не правой стороны причиненные уклонением убытки, но и признать соответствующий договор совершенным на предусмотренных в предварительном договоре условиях.

Современное действующее гражданское законодательство в этом вопросе заняло, на мой взгляд, золотую середину.

Основы гражданского законодательства 1991 г. и вслед за ними ГК РФ (ст. 429 и п. 4 ст. 445) определили порядок заключения, обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора, а также последствия его нарушения, включая возможность заявления требования о понуждении заключить договор. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Таким образом, цель предварительного договора изначально всегда заключалась в установлении обязательств неимущественного (организационного) характера — обязанности сторон заключить договор в будущем. Сфера действия предварительного договора — приготовление к конкретному соглашению, как правило, имущественного характера. И с этой точки зрения, любой выход за эти пределы нужно расценивать, как неоправданное расширение действия норм о предварительном договоре.

В тоже время, обязать заключить такой договор как договор купли-продажи жилья – передать покупателю квартиру за определенную договором сумму – суд может просто не в состоянии, поскольку квартира, например, может быть уже к этому моменту просто продана. Поэтому, последствием неисполнения обязанности по заключению реального основного договора, каковым является договор купли-продажи недвижимого имущества, может быть только возложение на неисправную сторону предварительного договора обязанности возместить другой стороне убытки и (или) применение к ней предусмотренных предварительным договором штрафных санкций.

Итак, предварительный договор носит организационный характер и не должен порождать имущественных, а тем более денежных, обязательств. Следовательно, в рамках данного договора платежная функция задатка реализована быть не может. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, зачитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, ведь основной договор еще не заключен. Но, даже если абстрагироваться от последнего обстоятельства, следует признать, что основной и предварительный договор — это хотя и взаимосвязанные, но, тем не менее, самостоятельные договоры. С момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением (ст. 408 ГК РФ). Таким образом, основной и предварительный договоры существуют в различном временном диапазоне. Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей правовой природе и временному бытию договорах невозможно. Такой вариант, как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство, противоречит дополнительному характеру правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве. Оно не может «прыгать» с одного основного обязательства на другое или одновременно «обслуживать» несколько основных обязательств.

Уже из вышеизложенных рассуждений следует вывод, что в отношениях по отчуждению жилья классическая конструкция задатка неприменима.

Предварительный договор покупки жилья должен быть совершен как минимум в простой письменной форме. Устная форма здесь недопустима. В случае, когда по такому договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора. В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора. При обеспечении договоров, подлежащих нотариальному удостоверению, удостоверительная функция задатка также остается невостребованной.

Что же касается договоров, подлежащих государственной регистрации, к каковым относится и договор покупки жилья, то для их обеспечения задаток тем более не подходит. Для них государственная регистрация имеет решающее значение: до момента ее совершения они считаются незаключенными. Поскольку до такой регистрации обязательства не возникает, постольку о задатке говорить не приходится (невозможно доказать факт существования того, чего нет). Соглашение о задатке оказывается ничтожным в связи с отсутствием основного обязательства. Денежные средства, выданные в качестве задатка, подлежат возврату покупателю. При этом причины неисполнения основного договора не имеют значения, т.к. незаключенный договор не порождает обязательств сторон по его исполнению.

Таким образом, сумма, передаваемая одной из сторон другой стороне при совершении предварительного договора в обеспечение исполнения вытекающих из него обязательств или будущих обязательств, которые должны возникнуть на основании основного договора, предусмотренного предварительным договором, не может рассматриваться в качестве задатка в смысле ст. 380 ГК РФ. По этой причине ее вообще не следует именовать задатком, чтобы избежать явного юридического предрассудка.

Какой же выход из ситуации?

На мой взгляд, самым оптимальным выходом было бы законодательно предоставить участникам правоотношений по отчуждению недвижимости свободу выбора применения всех предусмотренных законом договорных конструкций: предварительный договор, задаток и др. Это стало бы возможным при отказе от государственной регистрации сделок – Учреждениям юстиции вполне достаточно было бы регистрировать только права на недвижимое имущество и их обременения. Впрочем, это теория.

В связи с тем, что судебная практика наконец-то начинает идти по пути признания за договором задатка максимум соглашения об оплате аванса в счет будущей сделки по отчуждению имущества, абсолютное большинство идет по пути установления в предварительном договоре финансовых санкций в размере, равном сумме данного аванса. Смысл таких действий в стремлении обеспечить данное сторонами обязательство заключить договор в будущем денежными суммами в виде неустойки (штрафа) за отказ в заключение будущего договора, поскольку с точки зрения негативных последствий для недобросовестной стороны и соответственно получения компенсации в виде неустойки для добросовестной стороны такой договор является более привлекательным для сторон

Справедливости ради необходимо сказать, что на практике есть и другие, альтернативные предварительному договору, варианты обеспечения сделок с недвижимостью.

Некоторые практики (риэлтеры, юристы) предлагают следующий интересный выход из такой ситуации:

Для обеспечения обязательства по подписанному, но еще не прошедшему государственному регистрацию, договору купли-продажи жилого помещения предлагается создавать некий фонд, состоящий из денежных отчислений каждой из сторон договора, или одной стороны по договоренности, который отдавался бы на хранение независимому третьему лицу (риэлтеру, нотариусу) и подлежал бы переходу в случае нарушения договорных обязательств добросовестной стороне. Однако в таком возникает вопрос легитимности хранения денежных средств как вида предпринимательской деятельности третьего лица. Впрочем, на наш взгляд, такая схема возможна в будущем при привлечении к участию в процессе специализированных на хранении денежных средств юридических лиц – банков и иных финансово-кредитных организаций.

Такие обеспечительные меры договорных обязательств в сфере оборота недвижимости не предусмотрены действующим законодательством, однако и не противоречит таковому, и поэтому вполне может быть взято на вооружение участниками гражданских отношений купли-продажи жилых помещений.

Конечно, покупатель и продавец всегда будут находиться по разные стороны баррикад – один пытается купить подешевле с минимумом риска, другой продать подороже с наименьшими потерями для себя. Однако некоторые рекомендации при заключении предварительного договора для защиты добросовестной стороны от лица, желающего нажиться на сделке, можно дать общие:

1. Если Вы заключаете предварительный договор при посредничестве риэлтерской компании (90 — 95% всех сделок), в Ваших интересах включить третьей стороной в договор это агентство недвижимости в лице директора или иного правомочного лица, действующего на основании доверенности, но никак не просто менеджера. В случае спора между покупателем и продавцом о возврате суммы аванса риэлтерская компания как сторона по договору будет привлечена судом, скорее всего в качестве третьего лица. Показания такого лица могут оказаться решающими при установлении вины любой из сторон договора в не заключении основного договора купли-продажи и, соответственно, вынесении решения о взыскании суммы аванса и суммы неустойки с виновного лица.

2. В условиях договора предусмотрите явку сторон в определенные: нотариальную контору, дату и время. Таким образом, в возникновения судебного спора у Вас будет дополнительный факт (а то и свидетель в лице конкретного нотариуса) добропорядочности Ваших намерений относительно покупки (продажи) жилья на заранее оговоренных условиях.

3. По возможности по всем значительным вопросам (особенно, при не достижении компромисса) старайтесь письменно общаться со своей стороной по договору. При этом не стоит экономить на почтовых расходах: если Вам не удается вручить письмо под расписку (по мимо подписи в таком случае требуйте от руки написать: «копию письма получил плюс Ф.И.О.»), письма должны быть направлены заказным с уведомлением. Такая подстраховка в виде именно доказательств своевременного уведомления стороны по делу в судебном процессе, возможно, окажет важнейшее значение при вынесении решения.

Это может быть и уведомление о дате (времени) заключения дополнительного соглашения к предварительному или основному договору, и письма, касающиеся документов, необходимых для заключения сделки и т.д. Сюда не относиться направление претензии стороне по делу – досудебный порядок не обязателен.

4. Максимально подробно указывайте в предварительном договоре – кто, за что и в каком размере несет расходы и ответственность за несоблюдение условий договора. Цель такого договора – подготовить в оговоренный сторонами срок все необходимые к заключению основного договора документы. И роль риэлтерской компании в этом процессе далеко не последняя. Поэтому идеальный вариант, делающий честь любому риэлтеру – установление ответственности фирмы, обеспечивающей процесс сбора документов.

5. В случае внесения аванса иностранной валютой в разделе «расчеты» либо «платежи» указывайте рублевый эквивалент, а также на какую дату (получения, заключения договора) и по какому курсу (ЦБ РФ, покупки или продажи определенного банка) производиться оплата.

6. Ответственность сторон – самый «скользкий» раздел договора. Наилучшим вариантом было бы максимально полно указать все возможные основания ответственности и описать процедуру установления вины.

В заключении хочу успокоить так называемых «виновников» не состоявшихся сделок с недвижимостью. Их положение не безнадежно. Даже, если есть все основания полагать, что их вина на 100 % будет установлена и доказана в суде, обращаться в этот государственный орган по разрешению споров можно и нужно, ибо в конечном итоге соразмерность вины и финансовой санкции субъективно устанавливает конкретный судья, в совокупности оценивающий все обстоятельства дела: размер причиненных убытков, материальное и иное положение сторон, последующее поведение сторон, «форс-мажорные» обстоятельства и т.д. Поэтому, почти всегда суд в порядке ст. 333 ГК РФ значительно уменьшает неустойку, изначально, как правило, равную сумме внесенного аванса.

Проскурин О. Е., партнёр Юридической фирмы «JBI Эксперт»

Еще по теме: