Ч3 ст7323 коап рф

Представительство адвокатом интересов доверителя в конституционном судопроизводстве (Дидык Э.М.)

Дата размещения статьи: 26.05.2015

Одна из важнейших функций адвокатов заключается в представительстве интересов доверителей перед другими лицами. В соответствии с подп. 3 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ (в ред. от 21 ноября 2011 г.) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) адвокат представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве. Как подчеркнул Конституционный Суд РФ, адвокат представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве и в этом качестве не преследует личные интересы .
———————————
СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
Определение Конституционного Суда РФ от 20 октября 2011 г. N 1474-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Буциковой Татьяны Юрьевны, Волохонского Юрия Николаевича, Плотникова Игоря Валентиновича и Хырхырьяна Максима Арсеновича на нарушение их конституционных прав ст. 108 и 109 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Благодаря институту представительства адвоката, доверителю полнее обеспечивается право на доступ к правосудию. Это непосредственно закрепляется в Законе об адвокатуре: «Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее — доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию». Доступ доверителей к правосудию рассматривается в Законе об адвокатуре как цель адвокатской деятельности, наряду с защитой их прав, свобод и интересов. В правовой позиции Конституционного Суда РФ тоже отмечается особое значение представительства в суде: «Реализации права на судебную защиту наряду с другими правовыми средствами служит институт судебного представительства, обеспечивающий заинтересованному лицу получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции Российской Федерации), а в случаях невозможности непосредственного (личного) участия в судопроизводстве — доступ к правосудию» . Таким образом, институт судебного представительства наряду с другими правовыми средствами позволяет реализовать право на судебную защиту, предоставляет гражданам возможность выбора ведения дела в суде лично или через представителей.
———————————
Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. N 15-П по делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 59 Арбитражного процессуального кодекса РФ в связи с запросами Государственного собрания — Курултая Республики Башкортостан, губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3282.

В Рекомендациях, выработанных в рамках Рабочей группы III «Доступ к конституционному правосудию» , указано, что национальные правозащитные институты должны обладать правом обращения в Конституционный Суд от имени граждан, групп граждан, неправительственных организаций, юридических лиц. Государствам рекомендуется ввести требование обязательного участия адвоката в конституционном судопроизводстве.
———————————
См.: Станских С.Н. Семинар ОБСЕ по человеческому измерению «Конституционное правосудие» (Варшава, 14 — 16 мая 2008 г.) // Журнал конституционного правосудия. 2010. N 2. С. 25 — 37.

Представительство в суде связано с совершением адвокатом от имени и в интересах представляемого определенных законодательством процессуальных действий соответствующего качественного уровня. Именно этот подход лежит в основе концепции по совершенствованию сферы оказания юридических услуг в целях обеспечения равного для всех доступа к правосудию .
———————————
Шамшурин Л.Л. Юридическая помощь как средство обеспечения доступности правосудия в сфере гражданской юрисдикции // Российский судья. 2011. N 1. С. 7 — 11.

Как и в других видах судопроизводства, сторона в конституционном судопроизводстве (граждане и их объединения) может представлять свои интересы самостоятельно, не прибегая к услугам юридического представителя, однако сложность конституционно-правовой оценки оспариваемых актов не позволяет заявителям защитить свои права должным образом, не прибегая к помощи профессионалов. Для обеспечения полноценного участия в состязательном процессе, реального и равного доступа к правосудию стороны нуждаются в квалифицированной юридической помощи для ведения своего дела, юридическом сопровождении.
Представительство в конституционном судопроизводстве отличается от представительства в иных видах судопроизводства — гражданском, административном и уголовном, что обусловлено особенностями конституционного судопроизводства. В Федеральном конституционном законе от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ (в ред. от 28 декабря 2010 г.) «О Конституционном Суде Российской Федерации» (далее — Закон о Конституционном Суде) устанавливается, что представителями сторон могут быть либо по должности руководители органа государственной власти, либо адвокаты или лица, имеющие ученую степень по юридической специальности. Таким образом, конституционное судопроизводство является единственным видом судопроизводства, в котором к представителям сторон императивно предъявляются специальные квалификационные требования.
На практике чаще всего адвокаты осуществляют представительство стороны-заявителя по конституционной жалобе. Однако следует иметь в виду, — что в конституционном судопроизводстве адвокат может представлять интересы либо заявителя — органа или лица, направившего в Конституционный Суд РФ обращение, либо противоположной стороны — органа или должностного лица, издавшего или подписавшего оспариваемый акт или реализовавшего спорную компетенцию .
———————————
Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / Н.А. Гагарин, Д.Н. Козак, А.М. Макаров и др.; Под ред. Д.Н. Козака. М.: Статут, 2003. С. 5.

Учитывая специфику конституционного судопроизводства, законодатели ряда стран предусмотрели, что адвокат является обязательным представителем заявителя в данном виде судопроизводства. Например, в Австрии, Азербайджане, Италии, Польше, Словакии, Франции, Чехии, Швейцарии и др. В России, а также Армении, Грузии, Латвии, Украине и других странах представительство адвоката в конституционном судопроизводстве не является обязательным.
Конечно, юридическое представительство в конституционном судопроизводстве повышает качество обращений заявителей, но обязательное юридическое представительство должно быть ими оплачено, и стоимость юридических услуг довольно высока. В Докладе Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комиссии) от 27 января 2011 г. N 538/2009 «Об индивидуальном доступе к конституционному правосудию» отмечается, что перед государством стоит проблема предоставления бесплатной юридической помощи заявителям, чье материальное положение затруднено, для обеспечения им доступа к суду. Для большинства российского населения возможность воспользоваться услугами адвоката реально не обеспечена. Одной из причин является их недостаточное количество, неравномерное распределение по территории страны: большая концентрация адвокатов в крупных городах России, например в Москве .
———————————
URL: http://www.venice.coe.int/docs/2010/CDL-AD%282010%29039rev-e.pdf.
Михайловская И., Кипнис Н. Адвокатура в России // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 2004. N 1. С. 109.

Анализ рассмотренных Конституционным Судом РФ дел свидетельствует о представительстве адвокатом как одного заявителя — гражданина или юридического лица , так и нескольких. Например, в одном из дел адвокат Ш.С. Ахаев представлял интересы граждан А.В. Андронова, О.О. Андроновой, А.В. Давыдова, Т.А. Николаевой . В конституционном судопроизводстве адвокаты могут представлять парламентариев — депутатов Государственной Думы или членов Совета Федерации . Встречается, когда заявителей — группу депутатов Государственной Думы представляют одновременно адвокат и лицо, имеющее ученую степень по юридической специальности . Нередко адвокаты защищают интересы муниципальных образований, представляя местную администрацию или одновременно два органа местного самоуправления — представительный и исполнительный . Адвокаты выступают представителями органов государственной власти субъектов РФ — высшего должностного лица , правительства , законодательного собрания . Довольно часто адвокаты представляют в Конституционном Суде РФ общественные объединения, включая политические партии .
———————————
См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 21 мая 2013 г. N 10-П по делу о проверке конституционности частей второй и четвертой ст. 443 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с жалобой гражданина С.А. Первова и запросом мирового судьи судебного участка N 43 города Кургана // СЗ РФ. 2013. N 22. Ст. 2861.
См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 мая 2013 г. N 11-П по делу о проверке конституционности п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса РФ в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «Встреча» // СЗ РФ. 2013. N 22. Ст. 2862.
Постановление Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2013 г. N 8-П по делу о проверке конституционности ст. 3, 4, п. 1 части первой ст. 134, 220, части первой ст. 259, части второй ст. 333 Гражданского процессуального кодекса РФ, подп. «з» п. 9 ст. 30, п. 10 ст. 75, п. 2 и 3 ст. 77 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», ч. 4 и 5 ст. 92 Федерального закона «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» в связи с жалобами граждан А.В. Андронова, О.О. Андроновой, О.Б. Белова и других, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации и регионального отделения политической партии «Справедливая Россия» в Воронежской области // СЗ РФ. 2013. N 18. Ст. 2292.
См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 декабря 2012 г. N 34-П по делу о проверке конституционности положений п. «в» части первой и части пятой ст. 4 Федерального закона «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы // СЗ РФ. 2013. N 1. Ст. 78.
Постановление Конституционного Суда РФ от 23 апреля 2004 г. N 9-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федеральных законов «О федеральном бюджете на 2002 год», «О федеральном бюджете на 2003 год», «О федеральном бюджете на 2004 год» и приложений к ним в связи с запросом группы членов Совета Федерации и жалобой гражданина А.В. Жмаковского // СЗ РФ. 2004. N 19 (ч. 2). Ст. 1923.
Постановление Конституционного Суда РФ от 9 июля 2012 г. N 17-П по делу о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора РФ — Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации // СЗ РФ. 2012. N 29. Ст. 4169.
См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 30 марта 2012 г. N 9-П по делу о проверке конституционности части второй ст. 4 Закона РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» в связи с жалобой администрации муниципального образования «Звениговский муниципальный район» Республики Марий Эл // СЗ РФ. 2012. N 15. Ст. 1811.
См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 мая 2006 г. N 5-П по делу о проверке конституционности положений ст. 153 Федерального закона от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в связи с жалобой главы города Твери и Тверской городской Думы // СЗ РФ. 2006. N 22. Ст. 2375.
Постановление Конституционного Суда РФ от 6 апреля 2006 г. N 3-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального конституционного закона «О военных судах Российской Федерации», Федеральных законов «О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации», «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» и Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с запросом Президента Чеченской Республики, жалобой гражданки К.Г. Тубуровой и запросом Северо-Кавказского окружного военного суда // СЗ РФ. 2006. N 16. Ст. 1775.
См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 декабря 2006 г. N 10-П по делу о проверке конституционности положений частей четвертой, пятой и шестой статьи 215.1 Бюджетного кодекса РФ // СЗ РФ. 2007. N 2. Ст. 400.
См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 апреля 2004 г. N 8-П по делу о проверке конституционности Земельного кодекса РФ в связи с запросом Мурманской областной Думы // СЗ РФ. 2004. N 18. Ст. 1833.
Постановление Конституционного Суда РФ от 11 марта 2008 г. N 4-П по делу о проверке конституционности подп. «л» п. 25 ст. 38 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» и п. 10 ч. 9 ст. 41 Закона Вологодской области «О выборах депутатов Законодательного Собрания Вологодской области» в связи с жалобой общественного объединения «Политическая партия «Союз правых сил» // СЗ РФ. 2008. N 11 (2 ч.). Ст. 1073.

Необходимо обратить внимание, что в судебных решениях иногда не упоминается фамилия адвоката — представителя заявителя — гражданина . Представляется, что в таких публичных делах, каковыми являются конституционно-судебные дела, важно полностью указывать как фамилию заявителя, так и фамилию его представителя.
———————————
См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 30 ноября 2012 г. N 29-П по делу о проверке конституционности положений части пятой ст. 244.6 и части второй ст. 333 Гражданского процессуального кодекса РФ в связи с жалобами граждан А.Г. Круглова, А.В. Маргина, В.А. Мартынова и Ю.С. Шардыко // СЗ РФ. 2012. N 51. Ст. 7323.

Любое судопроизводство представляет собой узаконенный порядок рассмотрения в суде определенной категории дел. Конституционному судопроизводству, как и иным видам судопроизводства, присущи следующие признаки: государственно-властный характер; 2) формализованность; 3) наличие процессуальных стадий; 4) целенаправленность; 5) возникновение в ходе осуществления судопроизводства процессуальных правоотношений; 6) наличие системы процессуальных гарантий .
———————————
Райкова Н.С. Сущность конституционного судопроизводства // Журнал конституционного правосудия. 2008. N 5. С. 17 — 22.

Определение конкретного вида судопроизводства зависит от его содержания, на которое, в свою очередь, влияет категория дел и то, на какой суд возложено рассмотрение и разрешение дела. Ученые дают различные определения конституционного судопроизводства. Чаще всего под ним понимается правовой порядок рассмотрения дел, отнесенных к компетенции Конституционного Суда. В.А. Кряжков и Л.В. Лазарев определяют конституционное судопроизводство как урегулированную специальными процессуальными нормами совокупность процессуальных действий и правоотношений, складывающихся между Конституционным Судом РФ и другими субъектами при рассмотрении и разрешении дел, связанных с охраной Конституции РФ .
———————————
См.: Кряжков В.А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в Российской Федерации. М., 1998. С. 146 — 147.

Н.С. Райкова пишет о том, что существует несколько подходов к определению понятия «судопроизводство». Судопроизводство определяется как: 1) средство, способ осуществления судебной власти; 2) порядок или процессуальная форма осуществления правосудия; 3) деятельность суда по рассмотрению и разрешению юридических дел; 4) система процессуальных правоотношений; 5) совокупность процессуальной деятельности и правоотношений; 6) единство трех составляющих: процессуальной деятельности, процессуальных отношений и процессуальной формы .
———————————
См.: Райкова Н.С. Указ. соч. С. 20.

По мнению С.В. Нарутто, термин «конституционное судопроизводство» по своей сути наиболее близок к словосочетаниям «конституционный судебный процесс» и «конституционная судебная процессуальная форма» . Конституционно-судебная процессуальная форма представляет собой нормативно установленный порядок конституционного судопроизводства по делу в целом или совершение отдельных процессуальных действий.
———————————
См.: Нарутто С.В. Конституционный судебный процесс: понятие, признаки, особенности // Право и политика. 2013. N 5(161). С. 708.

В.В. Маклаков полагает, что конституционное судопроизводство складывается из общей процедуры (порядок ведения дел, ведения судебных заседаний и вынесения решений) и специальных процедур (предусматривающих, в частности, круг лиц, уполномоченных возбуждать по соответствующей категории дел производство в Конституционном Суде, особенности этого производства, правовые последствия различных возможных решений суда, положения об исполнении) .
———————————
См.: Маклаков В.В. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: В 4 т. / Отв. ред. Б.А. Страшун. М., 1995. Т. 2. С. 341.

По утверждению Е.В. Слепченко, конституционная процессуальная форма — это юридический процесс по рассмотрению юридических дел Конституционным Судом, конституционное судопроизводство . Однако без добавления к этому термину слова «судебный» его смысл расширяется и потому не совпадает с термином «судопроизводство».
———————————
Слепченко Е.В. Конституционное судопроизводство: понятие, особенности // Юридический мир. 2009. N 2. С. 20.

Отличительными характеристиками конституционного судопроизводства называют его ярко выраженный публично-правовой характер, наивысшую форму судебной защиты, поскольку Конституционный Суд обеспечивает единство правотворческой и правоприменительной, в т.ч. судебной, практики, а также отсутствие инстанционности. Отдельные элементы конституционного судопроизводства закреплены в ст. 125 Конституции (круг заявителей, наделенных правом обращения в Конституционный Суд, потенциальные ответчики, предмет разбирательства и характер выносимых решений). Благодаря конституционному судопроизводству обеспечивается непосредственное действие Конституции РФ. Процессуальные правила конституционного судопроизводства не кодифицированы, а содержатся в Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде Российской Федерации» .
———————————
См.: Нарутто С.В. С. 709.

Конституционный Суд в отличие от иных судов не устанавливает фактические обстоятельства дела, а решает вопросы права. Согласно ч. 4 ст. 3 Конституционный Суд РФ при осуществлении конституционного судопроизводства воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов. Из данного положения, впрочем, не вытекает абсолютный запрет на установление фактических обстоятельств в конституционном судопроизводстве. Ограничение на исследование Конституционным Судом фактических обстоятельств дела касается лишь тех случаев, когда установление соответствующих обстоятельств отнесено к компетенции «других судов или иных органов» и имеет целью разграничение юрисдикционных полномочий различных государственных органов . Конституционный Суд может исследовать фактические обстоятельства лишь с целью обеспечения верховенства Конституции РФ.
———————————
Брежнев О.В. Институт судебного контроля за законностью в деятельности общественных объединений в России: проблемы и перспективы развития // Конституционное и муниципальное право. 2012. N 6. С. 8 — 13.

Отличительной чертой конституционного судопроизводства является его меньшая нормативная урегулированность по сравнению с гражданским, арбитражным, уголовным судопроизводствами, в которых отступление от процессуальных норм влечет отмену судебного решения. Конституционное судопроизводство не регулируется специальным процессуальным кодексом, его порядок установлен Законом о Конституционном Суде. Такая «скупость регулирования» характерна не только для российского конституционного судопроизводства. По утверждению немецкого ученого А. Бланкенагеля, жесткие процедурные правила в конституционном судопроизводстве нецелесообразны, так как неизбежно возникают ситуации, не предусмотренные никакими процедурными нормами, и в подобных случаях конституционный суд должен иметь право действовать по своему усмотрению . Поэтому Конституционный Суд нередко сам устанавливает процессуальные нормы.
———————————
См.: Бланкенагель А. Российский Конституционный Суд: видение собственного статуса // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1994. N 2. С. 35.

Например, Суд расширил категорию заявителей жалобы, включив в нее не только граждан РФ, но и иностранных граждан, лиц без гражданства, организации, органы местного самоуправления . Любой из этой категории заявитель может поручить ведение своего дела в Конституционном Суде адвокату.
———————————
См. подробнее: Нарутто С.В. Обращение граждан в Конституционный Суд Российской Федерации: Науч.-практ. пособие. М.: Норма; Инфра-М, 2011. С. 78 — 84.

Небезынтересно Определение Конституционного Суда от 25 января 2005 г. , вынесенное непосредственно по жалобам адвокатов в защиту прав других лиц (обвиняемых). То есть в роли заявителей — граждан выступили адвокаты, несогласные с тем, что УПК не допускает отказ дознавателя, следователя, прокурора, а также суда при рассмотрении заявления, ходатайства или жалобы участника уголовного судопроизводства от исследования и оценки всех приводимых в них доводов, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются рассматривающим соответствующее обращение органом или должностным лицом. Конституционный Суд подтвердил, что конституционно-правовое истолкование положений УПК допускает такой отказ. Примечательно, что при этом Суд не указал, что адвокаты не вправе обращаться с конституционными жалобами вместо своих доверителей, интересы которых они защищали в уголовных делах.
———————————
Определение Конституционного Суда РФ от 25 января 2005 г. N 42-О по жалобам граждан Астахова Павла Алексеевича, Замошкина Сергея Дмитриевича, Карцевой Веры Константиновны и Костанова Юрия Артемовича на нарушение конституционных прав и свобод положениями ст. 7 и 123, ч. 3 ст. 124, ст. 125, 388 и 408 УПК РФ.

В отдельных решениях Конституционного Суда изложена позиция относительно оснований допустимости обращений. Так, Суд отметил, что основанием к рассмотрению дела является обнаружившаяся неопределенность в вопросе о конституционности оспариваемой нормы. Если такая неопределенность отсутствует или является мнимой, соответствующее обращение не может быть признано допустимым . Суд также указал, что установленные законом критерии допустимости жалоб граждан в Конституционный Суд РФ являются общими для всех субъектов конституционной жалобы .
———————————
Определение Конституционного Суда РФ от 15 апреля 2008 г. N 235-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Филиппова Сергея Семеновича на нарушение его конституционных прав подп. «в» п. 8 Правил исчисления периодов работы, дающей право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости лицам, осуществлявшим педагогическую деятельность в государственных и муниципальных учреждениях для детей, в соответствии с подп. 10 п. 1 ст. 28 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» // Документ официально не опубликован.
Определение Конституционного Суда РФ от 5 марта 2009 г. N 375-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы главы муниципального образования «Мирный» Архангельской области на нарушение конституционных прав и свобод абзацами первым и третьим п. 3 ст. 4 Закона РФ «О закрытом административно-территориальном образовании» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2009. N 5.

Обращает на себя внимание факт, что мнение судей о признании или непризнании обращения допустимым, не всегда единодушно .
———————————
См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 16 октября 2012 г. N 22-П по делу о проверке конституционности положений части второй ст. 2 и части первой ст. 32 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с жалобой гражданина С.А. Красноперова; Определение Конституционного Суда РФ от 4 июня 2013 г. N 900-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Чирковой Тамары Александровны на нарушение ее конституционных прав положениями ч. 1 ст. 30.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях; Определение Конституционного Суда РФ от 17 января 2013 г. N 1-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Канарского Дениса Игоревича на нарушение его конституционных прав ст. 328 и частью пятой ст. 330 Гражданского процессуального кодекса РФ; Определение Конституционного Суда РФ от 11 мая 2012 г. N 712-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шаныпурова Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации»; Определение Конституционного Суда РФ от 17 января 2012 г. N 174-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Юдина Юрия Рудольфовича на нарушение его конституционных прав ст. 301 и 312 Уголовно-процессуального кодекса РФ и др.

В ряде своих решений Конституционный Суд РФ сформулировал позицию о том, что по жалобам граждан возможно оспаривание не только законов в собственном смысле слова, но и некоторых подзаконных актов. Например, в Постановлении от 5 июля 2001 г. Конституционный Суд фактически приравнял к закону, который может быть обжалован заявителем, Постановление Государственной Думы об амнистии . По мнению Суда, данный нормативно-правовой акт является уникальным в сравнении с постановлениями Госдумы по другим вопросам, а также в сравнении с иными нормативными подзаконными актами, принимаемыми в форме постановлений. Суд указал, что Постановление Государственной Думы об амнистии допускает отказ от реализации ранее примененных или подлежавших применению (в отношении названных в данном акте категорий лиц и преступных деяний) норм Уголовного кодекса РФ. А это не может быть осуществлено нормативным актом, не приравненным по уровню к закону, поскольку акты ниже уровня закона не должны ему противоречить, препятствуя его применению.
———————————
Постановление Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001 г. N 11-П по делу о проверке конституционности Постановления Государственной Думы от 28 июня 2000 г. N 492-III ГД «О внесении изменения в Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 — 1945 годов» в связи с запросом Советского районного суда города Челябинска и жалобами ряда граждан // СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 3059.

В отдельных случаях к категории «закон» могут быть отнесены постановления Правительства РФ, которые граждане могут оспорить в Конституционный Суд, если эти постановления приняты во исполнение полномочий, возложены на Правительство непосредственно федеральным законом . К категории «закон» Суд относил и другие подзаконные акты. Например, Конституционный Суд РФ по жалобе гражданина признал неконституционность Правил исчисления непрерывного трудового стажа рабочих и служащих при назначении пособий по государственному социальному страхованию, утвержденных Постановлением Совета Министров СССР от 13 апреля 1973 г. N 252, а также Постановления ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС от 13 декабря 1979 г. N 1117 «О дальнейшем укреплении трудовой дисциплины и сокращении текучести кадров в народном хозяйстве», согласно которым при повторном увольнении по собственному желанию без уважительных причин в течение одного года непрерывный трудовой стаж, учитываемый при назначении пособий по временной нетрудоспособности, не сохраняется .
———————————
Постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 2004 г. N 1-П по делу о проверке конституционности отдельных положений п. 2 части первой ст. 27, частей первой, второй и четвертой ст. 251, частей второй и третьей ст. 253 Гражданского процессуального кодекса РФ в связи с запросом Правительства РФ // СЗ РФ. 2004. N 5. Ст. 403.
Российская газета. 2004. 16 июня.

На указанных примерах можно убедиться в высокой степени усмотрения Конституционного Суда по сравнению с судейским усмотрением в судах иной юрисдикции.
Еще одним отличием конституционного судопроизводства является специфичность реализации принципа состязательности, обусловленная более активной ролью Конституционного Суда в руководстве процессом, создании условий для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.
Решение Конституционного Суда РФ является окончательным и не подлежит обжалованию. По существу решения Конституционного Суда РФ имеют такую же сферу действия во времени, в пространстве и по кругу лиц, как и решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же, как и нормативные акты, общее значение, не присущее правоприменительным по своей природе актам иных судов . Фактически они приравниваются, как и нормативные акты, к источникам права. Поэтому адвокату необходимо знать правовые позиции Конституционного Суда РФ, высказанные по конкретной проблеме в своих решениях.
———————————
Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. N 19-П по делу о толковании отдельных положений ст. 125, 126 и 127 Конституции РФ // СЗ РФ. 1998. N 25. Ст. 3004.

Конституционный Суд РФ не воспроизводит в своих решениях доводы обеих сторон по рассматриваемым им вопросам, как это делают иные суды. Как правило, в решении Конституционного Суда кратко излагается только позиция заявителя по рассматриваемому вопросу. Практически никогда Суд не указывает позицию другой стороны.
Существуют и другие процессуальные отличия в конституционном судопроизводстве, позволяющие многим ученым утверждать, что конституционное судопроизводство является не правоприменительной деятельностью в собственном смысле этого слова, а больше связано с анализом, творчеством при осуществлении конституционного контроля .
———————————
См.: Нарутто С.В. Указ. соч. С. 718.

Особенности конституционного судопроизводства обусловливают и особенности процессуально-правовых аспектов деятельности адвоката как участника конституционного судебного процесса.
Закон об адвокатуре предоставил адвокату ряд важных процессуальных прав: собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи; опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией по делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; собирать и представлять документы, которые могут быть признаны доказательствами по делу; на договорной основе привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; фиксировать информацию, в том числе с помощью технических средств, содержащуюся в материалах дела, по которому он участвует в качестве представителя (п. 3 ст. 6).
Согласно ст. 53 Закона о Конституционном Суде стороны и их представители вправе знакомиться с материалами дела, излагать свою позицию по делу, задавать вопросы другим участникам процесса, заявлять ходатайства, в том числе об отводе судьи. Сторона может представлять на обращение письменные отзывы, подлежащие приобщению к материалам дела, знакомиться с отзывами другой стороны. По поручению стороны данные действия может осуществлять представитель.
Помимо прав закон закрепляет и обязанности адвоката, в частности, честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми средствами, не запрещенными российским законодательством; постоянно повышать свои знания и квалификацию, то есть профессиональное мастерство; осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности (пп. 3, 6 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре).
В соответствии с ч. 4 ст. 53 Закона о Конституционном Суде представители обязаны явиться по вызову Конституционного Суда РФ, дать объяснения и ответить на вопросы. Неявка стороны или ее представителя в заседание Конституционного Суда РФ не препятствует рассмотрению дела, за исключением случаев, когда сторона ходатайствует о рассмотрении дела с ее участием и подтверждает уважительную причину своего отсутствия.
Адвокат должен соблюдать установленные законодательством запреты, например, он не может по своему усмотрению подписывать и отправлять обращение в Конституционный Суд или изменять его содержание либо вообще отзывать. При этом он имеет право подавать от имени своего доверителя обращение в Конституционный Суд, знакомиться с материалами дела, излагать позицию представляемой стороны по делу, представлять письменные отзывы на обращение, задавать вопросы участникам процесса, заявлять ходатайства и отводы.
В литературе отмечается, что адвокат-представитель, осуществляя свою деятельность по защите прав, свобод и законных интересов доверителя, обладает широким арсеналом не только процессуальных, но и внепроцессуальных средств, способов и мер выполнения профессиональных обязанностей . Все процессуальные права адвокат-представитель реализует в процессуальной форме на всех стадиях конституционного судопроизводства, исключительно в его рамках. Так называемая в юридической науке непроцессуальная деятельность чаще всего привязана лишь к деятельности защитника-адвоката . Но непроцессуальная деятельность важна и для адвоката-представителя в Конституционном Суде.
———————————
Колоколова О.Н. Особенности деятельности адвоката — представителя в гражданском процессе // Налоги (газета). 2006. N 22. С. 3.
См.: Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации. М.: НОРМА, 2001. С. 65 — 68.

Непроцессуальная деятельность адвоката-представителя обычно именуется как деятельность на досудебной стадии, в которую включаются консультации доверителя, советы, беседы . Следует согласиться с мнением о том, что именно на этой стадии объем непроцессуальной деятельности адвоката-представителя намного объемнее и содержательнее . От того, насколько компетентно и правильно будет составлено обращение в Конституционный Суд РФ и самое главное — убедительно обоснована правовая позиция, во многом зависит исход дела.
———————————
См.: Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. С. 146 — 147.
Там же.

На досудебной стадии важно сразу определиться с тем, имеет ли вообще заявитель право на обращение в Конституционный Суд РФ, то есть допустимо ли обращение. Убедившись в отсутствии обстоятельств, препятствующих рассмотрению жалобы в Конституционном Суде, адвокат должен быть уверен, что жалоба допустима и есть законные основания к направлению ее в Конституционный Суд РФ .
———————————
См.: Адвокатура в России: Учебник / Под ред. проф. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М.: Юстицинформ, 2004. С. 204.

А.Г. Кучерена справедливо полагает, что одним из важных этапов работы адвоката в Конституционном Суде РФ является подготовка дела к слушанию. На этой стадии необходимо выбрать вариант позиции по делу, подобрать доводы в ее обоснование, определить круг возможных свидетелей, специалистов, экспертов, подлежащих вызову в суд, определить перечень документов, которые необходимо найти и представить Суду .
———————————
Кучерена А.Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России: Монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2009. С. 63.

Непроцессуальная деятельность адвоката-представителя в конституционном судопроизводстве не имеет свободного от правового регулирования характера, то есть и на досудебной стадии адвокат не может действовать только по своему усмотрению. На него распространяются положения Закона об адвокатуре и Кодекс профессиональной этики адвоката. Отсюда вытекает вывод о том, что непроцессуальные формы оказания юридической помощи, используемые адвокатом-представителем, — это тоже правовые, не запрещенные законом формы деятельности в интересах доверителя. По своей природе и сущности они также являются юридическими действиями, порождающими соответствующие правоотношения. Их арсенал по сравнению с процессуальными формами деятельности значительно уже, но тем не менее это не умаляет их значения, если иметь в виду, что нередко без реализации их обойтись невозможно .
———————————
Колоколова О.Н. Указ. соч.

По Закону о Конституционном Суде сторона может иметь до трех представителей (ст. 54). При этом сторона сама определяет количество представителей, последовательность и объем их выступлений в Суде. И этот аспект также должен учитываться в деятельности каждого из представителей.
Подытоживая указанные особенности, связанные с деятельностью адвоката — представителя в конституционном судопроизводстве, можно отметить, что в целом они направлены на обеспечение права каждого человека на квалифицированную юридическую помощь и более полное обеспечение защиты прав сторон в конституционном судопроизводстве.

1. Адвокатура в России: Учебник / Под ред. проф. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М.: Юстицинформ, 2004.
2. Бланкенагель А. Российский Конституционный Суд: видение собственного статуса // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1994. N 2.
3. Брежнев О.В. Институт судебного контроля за законностью в деятельности общественных объединений в России: проблемы и перспективы развития // Конституционное и муниципальное право. 2012. N 6.
4. Колоколова О.Н. Особенности деятельности адвоката — представителя в гражданском процессе // Налоги (газета). 2006. N 22.
5. Кряжков В.А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в Российской Федерации. М., 1998.
6. Кучерена А.Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России: Монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2009.
7. Маклаков В.В. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: В 4 т. / Отв. ред. Б.А. Страшун. М., 1995. Т. 2.
8. Михайловская И., Кипнис Н. Адвокатура в России // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 2004. N 1.
9. Нарутто С.В. Конституционный судебный процесс: понятие, признаки, особенности // Право и политика. 2013. N 5(161).
10. Нарутто С.В. Обращение граждан в Конституционный Суд Российской Федерации: Научно-практическое пособие. М.: Норма; Инфра-М, 2011.
11 Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / Н.А. Гагарин, Д.Н. Козак, А.М. Макаров и др.; Под ред. Д.Н. Козака. М.: Статут, 2003.
12 Райкова Н.С. Сущность конституционного судопроизводства // Журнал конституционного правосудия. 2008. N 5.
13. Слепченко Е.В. Конституционное судопроизводство: понятие, особенности // Юридический мир. 2009. N 2.
14. Станских С.Н. Семинар ОБСЕ по человеческому измерению «Конституционное правосудие» (Варшава, 14 — 16 мая 2008 г.) // Журнал конституционного правосудия. 2010. N 2.
15. Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации. М.: НОРМА, 2001.
16. Шамшурин Л.Л. Юридическая помощь как средство обеспечения доступности правосудия в сфере гражданской юрисдикции // Российский судья. 2011. N 1.

Судебное протоколирование: общие положения

Под судебным протоколированием понимается записывание, стенографирование, документирование 1 всего того, что происходит в судебном заседании или при проведении отдельного процессуального действия вне судебного заседания. Словарные источники толкуют протоколирование как действие, заключающееся в составлении протокола [1] [2] .

Термин «протоколирование» закреплен действующим процессуальным законодательством. Так, согласно ч. 1 ст. 155 АПК РФ, в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме. Термин «протоколирование» используется и в положениях ст. 206 КАС РФ.

Элементами института судебного протоколирования являются нормативные положения, определяющие способы фиксации хода выполнения процессуальных действий, виды протоколов, их содержание и необходимые реквизиты, порядок составления протокола судебного заседания и протокола отдельного процессуального действия вне заседания, правила ознакомления с протоколом и принесения на него замечаний, а также процессуальный порядок рассмотрения поданных замечаний на протокол. Кроме того, элементами института судебного протоколирования являются нормативные правила, регулирующие проведение аудио- и видеозаписи, сохранения их результатов на материальных носителях и ознакомление с ними участников процесса.

Институт судебного протоколирования регулируется нормами разной отраслевой направленности.

Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации содержит предметно определенную главу 20, регулирующую порядок осуществления протоколирования при рассмотрении и разрешении судами общей юрисдикции административных дел. Отдельные вопросы ведения и составления протокола закреплены иными нормами К АС РФ. Так, например, правила выполнения судебного поручения в судебном заседании, ведения при этом протокола и обязанность переслать его в суд, направивший судебное поручение, определяются нормами ст. 67 КАС РФ; особенности протоколирования хода исследования и осмотра на месте письменных и вещественных доказательств предусмотрены нормами ст. 74 КАС РФ.

В гражданском судопроизводстве протоколам посвящена глава 21 (ст. 228—232) Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее — ГПК РФ), а также иные нормы ГПК (например, ч. 3 ст. 58, ч. 1 ст. 63, ч. 2 ст. 66, ч. 3 ст. 75, ч. 3 ст. 81).

В уголовном судопроизводстве общие правила ведения протокола судебного заседания урегулированы нормами ст. 259 и 260 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Ход разбирательства уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, в судах апелляционной, кассационной, надзорной инстанции протоколируется согласно положениям ч. 4 ст. 332, ст. 353, 389.34, ч. 10 ст. 401.13, ч. 9 ст. 412.10 УПК РФ. Отдельные правила, связанные с фиксацией в протоколе судебного заседания устных показаний подсудимого, потерпевшего и свидетеля, закреплены в нормах ст. 276, ч. 3, 6 ст. 281 УПК РФ. Правила, посвященные протоколу судебного заседания, содержатся и в иных нормах УПК РФ. Так, в силу ст. 83 УПК РФ протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным УПК РФ.

Протоколирование процессуальных действий при осуществлении правосудия по экономическим спорам и иным подведомственным арбитражным судам делам осуществляется по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (ст. 155, ч. 2 ст. 266 АПК и другие).

Российский законодатель во всех типах судопроизводства исходит из принципа обязательности протоколирования хода судебного заседания и отдельных процессуальных действий, осуществляемых вне судебного заседания. Однако указанный принцип имеет разное содержательное наполнение в отраслевом процессуальном законодательстве.

Согласно АПК РФ и КАС РФ в арбитражном процессе и административном судопроизводстве обязательность протоколирования заключается в обязанности суда применять одновременно два способа фиксации хода процессуальных действий: первый способ — аудиопротоколирование при помощи соответствующих технических систем фиксации и второй — составление протокола в письменной форме.

Так, в силу ст. 204 КАС РФ в ходе каждого судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций (включая предварительное судебное заседание), а также при совершении вне судебного заседания отдельного процессуального действия ведется аудиопротоколирование и составляется протокол в письменной форме. Подобное правовое регулирование содержит и норма ч. 1 ст. 155 АПК РФ.

В гражданском и уголовном процессах обязательность протоколирования связывается с обязанностью суда по ведению и составлению протокола как письменного процессуального документа. При этом суд вправе для полноты составления протокола использовать стенографирование, средства аудиозаписи и иные технические средства.

Так, по смыслу ст. 228, 230 ГПК РФ в ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции, а также при совершении вне судебного заседания каждого отдельного процессуального действия составляется протокол в письменной форме. Для обеспечения полноты его составления суд может использовать стенографирование, средства аудиозаписи и иные технические средства.

Согласно нормативным положениям ч. 1,2 ст. 259 УПК РФ, в ходе судебного заседания по уголовному делу ведется протокол, который может быть написан от руки или напечатан на машинке, или изготовлен с использованием компьютера. Для обеспечения полноты протокола при его ведении могут быть использованы стенографирование, а также технические средства.

Тем самым действующие уголовный и гражданский процессуальные законы относят применение средств аудиофиксации хода судебного заседания не к обязанности суда, а к его праву, относя указанный вопрос на усмотрение суда, в то время как аудиопротоколирование обязательно при рассмотрении дел в арбитражном процессе и в порядке административного судопроизводства.

Проведение видеозаписи хода судебного заседания (видеопротоколирование) во всех типах процесса является правом суда. Использование видеофиксации судебного разбирательства в настоящий период сдерживается в силу объективных обстоятельств: отсутствия законодательно закрепленной обязанности суда осуществлять видеозапись, а также недостаточной технической оснащенности залов судебных заседаний комплексами видеофиксации.

Несмотря на нетождественность содержания обязательности протоколирования в разных типах процесса, правовые последствия несоблюдения указанного принципа связываются исключительно с отсутствием в деле протокола судебного заседания в письменной форме. Его отсутствие в деле квалифицируется в качестве безусловного основания для отмены решения суда первой инстанции во всех формах судебной защиты (п. 6 ч. 4 ст. 330 ГПК РФ, п. И ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, п. 6 ч. 1 ст. 310 КАС РФ).

Согласно ч. 6 п. 4 ст. 270 АПК РФ, основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются как отсутствие в деле протокола судебного заседания, так и подписание его не теми лицами, которые должны были подписывать протокол. В силу нормативных положений ст. 155 АПК протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания.

В судебной практике к отсутствию в деле протокола приравнивается небрежное его оформление и содержание, лишающее возможности вышестоящие суды осуществлять контроль, а стороны — защищать свои права и законные интересы. Подобная небрежность в изготовлении протокола, а также нарушение правил о его подписании рассматриваются вышестоящими судами в качестве нарушения процессуального закона, влекущего отмену приговора (решения) суда [3] .

Отсутствие в материалах дела приобщенного к протоколу материального носителя, содержащего результаты аудиопротоколирования, не является само по себе основанием для отмены решения суда первой инстанции. О .любом виде используемых технических средств (комплексах аудио- и видеофиксации) делается отметка в протоколе, а все полученные результаты звуковой или визуальной записи хода судебного заседания прилагаются к протоколу. Значение они имеют только вместе с протоколом и только если в нем имеется отметка об использовании этих средств.

Отсутствие материального носителя при обязательности аудиопротоколирования может быть связано с техническим сбоем системы аудиофиксации, отсутствием технической возможности аудиопротоколирования, с ошибкой в действиях секретаря судебного заседания, в результате которых сохранение аудиозаписи хода судебного заседания стало невозможным.

В порядке административного судопроизводства в случае отсутствия технической возможности аудиопротоколирования действует правило о составлении протокола в полной форме. Краткая форма содержания протокола судебного заседания по административному делу допустима при наличии аудиопротоколирования (ч. 3 ст. 205 КАС РФ).

В действующей редакции АПК РФ не предусмотрена возможность составления протокола в краткой форме при использовании аудиопротоколирования и изложение содержания протокола в полной форме при отсутствии аудиопротоколирования, что имело место до принятия Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 228-ФЗ. По смыслу ч. 2 ст. 155 АПК РФ аудиопротокол признается основным средством фиксирования хода судебного заседания, а протокол служит дополнительным средством фиксирования тех данных о ходе судебного заседания, которые указаны в ч. 2 ст. 155 АПК РФ.

В соответствии с п. 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 г. № 12, если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае’.

Полагаем, что названные последствия должны наступать и при аналогичной ситуации в административном судопроизводстве.

Процессуальные законы, определяющие правила судебного протоколирования, не содержат дефиниции «протокол». Согласно Толковому словарю под протоколом понимается документ с записью всего происходящего на заседании, документ, которым удостоверя- [4]

ется какой-нибудь факт [5] . В Большом юридическом словаре протокол [от фр. protocol, нем. protokoll, греч. protokollon — приклеенный спереди лист на свитке папируса с обозначением даты и имени писца (protos — первый, kollcuP— приклеиваю)] — официальный документ, в котором фиксируются какие-либо фактические обстоятельства [6] . В словаре иностранных слов и выражений под протоколом понимается: 1) официальный документ, содержащий запись выступлений участников заседания и принятые ими решения; 2) акт, составленный должностным лицом, содержащий запись произведенных им действий и установленных фактов [7] .

Традиционно в процессуальной науке под протоколом понимается процессуальный документ, содержащий письменную фиксацию действий, совершаемых судом и участниками процесса [8] .

На современном этапе развития процессуальной доктрины в дефиниции «протокол» выделяются три его существенных признака: а) протокол — процессуальный документ [9] , составление которого при рассмотрении дела судом обязательно; б) содержание протокола — законодательно определенные записи о всех процессуальных действиях субъектов процессуальных правоотношений; в) способ фиксации хода процессуальных действий — письменная форма фиксации секретарем судебного заседания.

В процессуальном законодательстве выделяются два вида судебных протоколов: протокол судебного заседания и протокол процессуального действия, выполняемого вне судебного заседания. Критерием их разграничения является проведение (или не проведение) судебного заседания. Если проводится судебное заседание, то протоколируется весь его ход, в протоколе отражается вся полнота проведенных процессуальных действий и выявленных фактических обстоятельств, имеющих юридическое значение. Если же вне пределов суда проводится отдельное процессуальное действие (получение объяснений стороны или третьего лица, допрос свидетеля, осмотр и исследование доказательств по месту их нахождения, получение образцов почерка для сравнительного исследования документа и подписи на документе и др.), то протоколируется лишь совершение отдельного процессуального действия вне заседания.

Значение протоколов состоит в выполнении ими нескольких взаимосвязанных функций: информационной, доказательственной, превентивно-воспитательной 1 .

Информационная функция судебных протоколов выражается в том, что они являются единственными процессуальными документами, содержащими записи о процессуальных действиях, совершенных в ходе судебного заседания или выполнения процессуального действия, и фактических обстоятельствах, выявленных судом. Смысл протокола заключается в достоверной и полной фиксации процессуальных действий суда и участников процесса в той последовательности, как они происходили, а также объяснений, показаний, соглашений, ходатайств и иных заявлений, сделанных участниками процесса в устной форме. Протокол судебного заседания удостоверяет совершение или несовершение судом и участниками процесса всех процессуальных действий, имевших место в ходе судебного разбирательства. В юридической литературе традиционно используется образное сравнение протокола судебного заседания с «зеркалом процесса». Это связано с тем, что именно в протоколе содержатся все данные о том, что происходило во время судебного разбирательства и необходимые сведения о доказательствах, на основании которых суд постановил решение по делу [10] [11] .

Доказательственная функция судебных протоколов прямо закреплена процессуальными законами. Судебные протоколы относятся к письменным доказательствам.

Протокол судебного заседания является сложной системой закрепленных и исследованных в условиях судебного заседания доказательств, выраженных в единой процессуальной форме [12] . Судом не могут быть положены в основу решения те доказательства, которые не были предметом исследования в ходе судебного заседания. Соблюдение указанного правила можно проверить, анализируя протокол судебного заседания, что обеспечивает возможность контроля судами вышестоящих инстанций за выполнением нижестоящими судами требований закона.

Протокол судебного заседания является источником доказательств для судов вышестоящих инстанций. При рассмотрении апелляционных, кассационных, надзорных жалоб и представлений вышестоящие суды используют протоколы в качестве процессуальных документов для устранения поводов к требованию каких-либо объяснений о порядке производства по делу и содержании исследованных доказательств [13] . На основании исследования протокола указанные суды делают вывод о законности и обоснованности судебного постановления по делу. На основании записи в протоколе можно проверить: в каком составе рассматривалось дело, вынес ли решение тот состав суда, который рассматривал дело [14] ; кто из лиц, участвующих в деле, явился, не рассмотрено ли дело в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания; не нарушено ли право обвиняемого пользоваться помощью защитника; соблюдение или нарушение правил о языке, на котором ведется судебное производство, процессуальных прав участников процесса; соответствие судебного решения тем фактам, которые были непосредственно установлены судом во время судебного разбирательства.

В том случае, если в деле отсутствует протокол судебного заседания или он подписан не теми лицами, которые рассматривали дело, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Доказательственная функция протокола судебного заседания обуславливает четко определенные процессуальным законом требования к его содержанию.

Протокол выполняет гарантирующую роль, обеспечивая защиту прав лиц, участвующих в деле. С этой точки зрения ему отводится важное значение в развитии начал доступа каждого гражданина к суду, прозрачности и открытости правосудия.

Особенности протокола как письменного доказательства в первую очередь связаны с тем, что данный документ в условиях состязательности представляют не стороны или иные заинтересованные в исходе дела лица, а изготавливает сам суд. Ведение протокола судебного заседания является необходимым условием осуществления правосудия (за отдельными изъятиями, связанными с упрощением процессуальной формы рассмотрения дел), а его ведение возложено на секретаря судебного заседания, который не должен быть заинтересован в исходе дела. При наличии обстоятельств, вызывающих обоснованные сомнения в независимости и объективности секретаря судебного заседания, ему может быть заявлен отвод.

Основаниями для отвода секретаря являются факты наличия родственных и иных семейных отношений с кем-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей; также в случаях, если секретарь судебного заседания лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе рассматриваемого дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности.

Превентивно-воспитательная функция протокола связана с необходимостью проведения судебного заседания и отдельного процессуального действия строго в соответствии с законом с выполнением процессуально установленного регламента. Фиксация всего судоговорения, происходящего в судебном заседании, побуждает всех субъектов процессуальных действий сообразовывать свое процессуальное поведение и поступки с процессуальным законом. Необходимость протоколировать ход судебного заседания с возможностью его полной аудио- и видеофиксации в сочетании с механизмом подачи замечаний на протокол и при наличии института дисциплинарной ответственности судьи создает объективные предпосылки повышения профессиональной культуры проведения судебных разбирательств, побуждает судей проводить качественную досудебную подготовку дела к судебному разбирательству и судебное разбирательство в соответствии с процессуальным законом и судейской этикой.

Обязанность протоколирования оказывает дисциплинирующее воздействие на суд и участников процесса, позволяет осуществлять общественный контроль за действиями суда и способствует достижению целей правосудия.

Обязательность протоколирования при рассмотрении и разрешении судами общей юрисдикции подведомственных им дел основано на закрепленном международно-правовыми актами’ и национальным законодательством праве каждого на публичное судебное разбирательство. [15]

Согласно ст. 10,12,157 ГПК РФ, ст. 15,240,241 УПК РФ, ст. 6,11,14, 140 КАС РФ правосудие по гражданским, уголовным, административным делам осуществляется на принципах гласности, устности, состязательности и равноправия сторон. В соответствии с данными принципами:

? разбирательство во всех судах общей юрисдикции открытое, информация о судопроизводстве доступна для граждан;

? исследование всех вопросов, подлежащих рассмотрению судом, производится устно, непосредственно в судебном заседании;

? ни одна из сторон не имеет преимущества перед судом, обладая равными процессуальными правами и возможностями в отстаивании своей позиции, защите своих интересов, стороны могут представлять доказательства, участвовать в их исследовании.

Публичное, гласное отправление правосудия способствует достижению цели справедливого судебного разбирательства и необходимо при устном разбирательстве дела [16] . Письменная фиксация хода судебного разбирательства, проводимого в устной форме, рассматривается в качестве обязательного условия правосудного решения по делу, а протокол судебного заседания является единственным документом, отражающим последовательность всех процессуальных действий, проводимых в судебном заседании.

Вместе с тем в международно-правовых актах, в частности, в Рекомендациях Комитета министров Совета Европы от 14 мая 1981 г. № R (81) 7 «Комитет министров государствам-членам относительно путей облегчения доступа к правосудию» [17] и от 28 февраля 1984 г. № R (84) 5 «Комитет министров государствам-членам относительно принципов гражданского судопроизводства, направленных на совершенствование судебной системы» [18] , содержатся предложения государствам-членам Совета Европы принять все необходимые меры по упрощению процедуры в целях облегчения доступа частных лиц к судам при одновременном соблюдении должного порядка отправления правосудия, к созданию особых процедур для рассмотрения судами малозначительных дел, к пресечению недобросовестного поведения сторон. В Добавлении к Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 28 февраля 1984 г. № R (84) 5 предложены принципы гражданского судопроизводства, направленные на совершенствование судебного разбирательства 1 .

Так, согласно принципу 8, должны быть предусмотрены конкретные правила или свод правил, ускоряющих разрешение спора по отдельным категориям дел (например, связанных с неоспоримым правом, заранее оцененным ущербом, а также в случаях, связанных с исками на небольшие суммы, трудовыми спорами и др.). При разрешении таких дел рекомендуется использовать упрощенные методы разбирательства, в частности проведение судебного разбирательства без заседаний или проведение только одного заседания; проведение исключительно письменного или устного судопроизводства в зависимости от обстоятельств.

В Рекомендации Комитета министров государствам-членам Совета Европы № R(95)5 от 7 февраля 1995 г. относительно введения и улучшения функционирования систем и процедур обжалования по гражданским и торговым делам [19] [20] содержатся важные предложения, направленные на совершенствование и ускорение производства в суде второй инстанции. К их числу отнесены меры, направленные на обеспечение быстрых и эффективных слушаний, в частности, государствам предложено «сократить продолжительность устного производства до строго необходимого минимума, например, путем более широкого применения письменных процедур или использования кратко изложенных аргументов или письменных заявлений».

Тем самым, международно-правовыми документами была заложена основа для элементов упрощения производства как в суде первой, так и в судах проверочных инстанций, введения системы процессуальных ограничений устности, расширения письменных процедур, предполагающих осуществление правосудия без физической явки участников процесса.

В литературе обосновывается не только преимущества устной, но и письменной формы процесса. Указывается, что использование судом такой судебной процедуры при разрешении всех без исключения споров не всегда отвечает принципу процессуальной экономии, ускоренному судопроизводству. В качестве форм оптимизации предлагается «широкое внедрение в гражданское судопроизводство рассмотрения дел в письменном порядке» [21] .

По мнению Е.В. Васьковского, «письменное производство представляет большие удобства для тяжущихся. Вместо того чтобы лично являться в заседания суда, находящегося иной раз далеко от их постоянного места жительства, или нанимать поверенных, которые выступали бы в суде вместо них, тяжущиеся могут ограничиться посылкой по почте письменных заявлений и объяснений. Благодаря этому они сберегают как время, так и деньги» 1 .

Европейский Суд по правам человека сформулировал правовую позицию о предпочтительности письменного производства при разрешении исключительно вопросов права. Так, в Решении ЕСПЧ от 25 апреля 2002 г. по делу «Варела Ассалино против Португалии» указывается, что характер дел, подлежащих разрешению, не требовал проведения публичного рассмотрения. Единственный спорный вопрос был связан с толкованием положений Гражданского кодекса. В случаях, когда разрешению подлежат только вопросы права, рассмотрение письменных заявлений является более целесообразным, чем прения сторон, и, возможно, рассмотрение дела на основе письменных доказательств является достаточным. В определенных случаях власти вправе принимать во внимание и соображения эффективности и экономии. В данном случае, когда фактические обстоятельства не являются предметом спора, а вопросы права не представляют сложности, то обстоятельство, что публичное разбирательство дела не проводилось, не является нарушением требования п. 1 ст. 6 Конвенции о проведении публичного разбирательства дела [22] [23] .

Подобная позиция нашла отражение в практике конституционного контроля Конституционного Суда Российской Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 19 июля 2011 года № 17-П [24] пришел к выводу, что порядок судопроизводства, устанавливаемый федеральным законодателем на основании статей 71 (п. »о«) и 76 (ч. 1) Конституции Российской Федерации с соблюдением общеправового критерия формальной определенности правовой нормы, призван обеспечивать субъектам спорных материальных правоотношений возможность участия в судебном разбирательстве при определении их прав и обязанностей, вытекающих из этих правоотношений, согласно общепризнанным в демократических правовых государствах стандартам правосудия, включая такую необходимую гарантию получения реальной судебной защиты нарушенного права, как равно предоставляемая сторонам возможность в устной форме довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов дела, представить доказательства в ее обоснование и принять участие в их исследовании в открытом судебном заседании при разрешении спора по существу для установления действительных обстоятельств дела и правильного применения законодательства на основе состязательности и равноправия сторон. В случаях устного судебного разбирательства ведение протокола по общему правилу является обязательным.

Однако в Постановлении от 30 ноября 2012 г. № 29-П 1 Конституционный Суд Российской Федерации указал на возможность разрешения судом дел без проведения слушания, что вытекает как из Конституции Российской Федерации, которая не закрепляет обязательность судебного разбирательства с проведением слушания, так и из международно-правовых актов, являющихся составной частью правовой системы России.

Статья 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, как она трактуется Европейским Судом по правам человека, не гарантирует право на личное присутствие в суде по гражданским делам. Конституционный Суд Российской Федерации, сославшись на постановление Европейского Суда от 15 февраля 2005 г. по делу «Стил и Моррис против Соединенного Королевства», сформулировал правовую позицию, в силу которой право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона, оставляет государству свободу выбора способов обеспечения этого права. Устное разбирательство не является обязательной формой состязательного процесса (особенно в вышестоящих инстанциях, где письменные процедуры могут быть более целесообразными), если при этом, исходя из конкретных обстоятельств дела, например, не затрагиваются вопросы факта или права, адекватное разрешение которых невозможно на основе одних только материалов дела и письменных объяснений сторон [25] [26] .

Таким образом, имея в виду законодательную тенденцию к внедрению в судопроизводство элементов порядка рассмотрения дел без проведения слушания, из правила обязательности протоколирования судебных разбирательств существуют исключения.

Протокол подлежит обязательному’ составлению в гражданском процессе в следующих случаях:

? в ходе предварительного судебного заседания (ч. 7 ст. 152 ГПК РФ);

? в ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции (ст. 228 ГПК РФ);

? в ходе каждого судебного заседания апелляционной инстанции (ч. 5 ст. 327 ГПК РФ);

? в ходе судебного заседания по рассмотрению заявления, представления о пересмотре судебных постановлений по вновь открывшимся или новым обстоятельствам (ст. 396 ГПК РФ);

? в ходе судебных заседаний при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением судебных постановлений и постановлений иных органов (раздел VII ГПК РФ);

? при совершении вне судебного заседания каждого отдельного процессуального действия (ст. 228, ч. 5 ст. 327 ГПК РФ).

В административном судопроизводстве протокол в письменной форме составляется:

? в ходе предварительного судебного заседания (ст. 204 КАС РФ);

? в ходе каждого судебного заседания судов первой инстанции (ст. 204 КАС РФ);

? в ходе каждого судебного заседания судов апелляционной инстанции за исключением случаев рассмотрения частных жалоб в порядке упрощенного производства (ч. 8 ст. 307 КАС РФ);

? при совершении вне судебного заседания отдельного процессуального действия (ст. 204 КАС РФ);

? в ходе судебного заседания по рассмотрению заявления, представления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 349 КАС РФ);

? в ходе судебных заседаний при рассмотрении процессуальных вопросов, связанных с исполнением судебных актов по административным делам (ст. 354, 355, 357, 358 и др.).

В судебном разбирательстве по уголовным делам протокол ведется:

? в ходе судебного заседания по осуществлению судебно-контрольной деятельности в стадии предварительного расследования (ч. 2 ст. 29, ст. 107—109, ч. 3 ст. 178, 448 УПК РФ и др.), в том числе по рассмотрению заявлений и жалоб на действия органов предварительного расследования и прокуроров (ст. 125,125.1 УПК РФ);

? в ходе судебного заседания в судах первой инстанции, в том числе с участием присяжных заседателей (ст. 259, ч. 4 ст. 332, 353 УПК РФ);

? в ходе судебного заседания в судах апелляционной инстанции (ст. 389.34 УПК РФ);

? в ходе судебного заседания в судах кассационной инстанции (ч. 10 ст. 401.13 УПК РФ);

? в ходе судебного заседания в судах надзорной инстанции (ч. 9 ст. 412.10 УПК РФ);

? в ходе судебных заседаний при рассмотрении и разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора (глава 47 УПК РФ);

? в ходе судебного заседания по рассмотрению заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств (ч. 3 ст. 417 УПК РФ).

ГПК РФ, КАС РФ, в отличие от УПК РФ, не содержат правил, касающихся порядка ведения протокола в заседании суда кассационной и надзорной инстанции. Вместе с тем все заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, и результаты их рассмотрения должны содержаться в материалах дела. Поскольку рассмотрение кассационных (надзорных) жалобы, представления с делом осуществляется в судебном заседании суда кассационной (надзорной) инстанции с соблюдением общепризнанных стандартов правосудия, в числе которых публичность и устность разбирательства, судебная практика кассационного и надзорного рассмотрения гражданских и административных дел восприняла институт протоколирования судебных заседаний. С учетом указанной практики в п. 23 Постановления от 11 декабря 2012 г. № 29 1 Пленум Верховного Суда Российской Федерации рекомендовал постановление (определение) об отложении судебного заседания заносить в протокол судебного заседания в том случае, если судом кассационной инстанции он ведется.

Для решения вопроса о необходимости ведения протокола судебного заседания при рассмотрении судьями судов общей юрисдикции дел об административных правонарушениях необходимо иметь в виду два обстоятельства.

Во-первых, в силу ч. 1 ст. 29.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ [27] [28]

протокол о рассмотрении дела об административном правонарушении составляется при рассмотрении дела коллегиальным органом. Поскольку дела об административных правонарушениях в судах общей юрисдикции по первой инстанции рассматриваются судьями этих судов единолично (ст. 23.1 КоАП РФ), жалоба на постановление по делу об административном правонарушении (ч. 1 ст. 30.6 КоАП РФ) и последующая жалоба на решение суда (ч. 3 ст. 30.9 КоАП РФ) рассматриваются судьей также единолично (ч. 1 ст. 30.6 КоАП РФ), то протоколы о рассмотрении дела об административном правонарушении могут не составляться.

Вместе с тем, во-вторых, следует учитывать законодательные положения ст. 25.6,25.8 КоАП РФ, определяющие необходимость занесения в протокол показаний, замечаний и заявлений свидетеля и специалиста.

Тем самым при системном истолковании указанных положений КоАП РФ для фиксации в условиях публичного судебного разбирательства сведений о фактах, получаемых судом в устной форме, а также для фиксации ходатайств, заявлений участников разбирательства по делам об административных правонарушениях необходимо вести протокол (судебного заседания или отдельного процессуального действия).

Рекомендации относительно ведения протокола при рассмотрении судьей дела об административном правонарушении изложены в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. № 5 (ред. от 19.12.2013) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» [29] . Пункт 9 Постановления гласит: «В соответствии со статьей 29.8 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении коллегиальным органом ведется протокол, в котором закрепляются проведенные процессуальные действия, объяснения, показания и заключения участвующих в деле лиц и указываются исследованные документы. Учитывая, что КоАП РФ не содержит запрета на ведение протокола при рассмотрении дела судьей, в необходимых случаях возможность ведения такого протокола не исключается. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе заявить ходатайство о ведении протокола, которое подлежит обязательному рассмотрению на основании ч. 1 ст. 24.4 КоАП РФ. Отказ в удовлетворении такого ходатайства в силу ч. 2 ст. 24.4 и ст. 29.12 КоАП РФ оформляется мотивированным определением».

В обсуждаемом проекте нового Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривается обязательное ведение протокола рассмотрения дела об административном правонарушении, а также при наличии технической возможности и ведение аудиопротоколирования (ст. 45.21 проекта КоАП РФ [30] ).

Из правил об обязательности ведения протокола по каждому делу существуют изъятия, связанные с упрощенным порядком рассмотрения гражданских и административных дел.

Поскольку протокол отражает все процессуальные действия, осуществляемые в ходе судебного заседания в устной (словесной) форме, то допускаемые законом случаи письменного производства без проведения судебного заседания исключают ведение протокола. В рамках письменного производства судом исследуются только доказательства в письменной форме, включая письменные объяснения и возражения сторон, заключения прокурора в письменной форме.

Разновидностями упрощенных (письменных) видов судопроиз- водств, где судебное заседание не проводится и протокол не ведется, являются:

? приказное производство в соответствии с главой 11 ГПК РФ;

? упрощенное (письменное) производство по административным делам (раздел V КАС РФ);

? рассмотрение частных жалоб по административным делам судом апелляционной инстанции в порядке упрощенного производства (ч. 8 ст. 307 КАС РФ).

Поскольку судебный приказ выносится без судебного разбирательства, судебное заседание не проводится, стороны для заслушивания их объяснений не вызываются, то отсутствует потребность в ведении протокола.

В рамках упрощенного (письменного) производства по административным делам последние рассматриваются без проведения устного разбирательства. Судебное заседание не проводится, судом исследуются только доказательства в письменной форме, включая отзыв, объяснения и возражения по существу заявленных требований, а также заключение в письменной форме прокурора, если КАС РФ предусматривает вступление прокурора в судебный процесс. При разрешении дела без проведения судебного заседания протокол не ведется.

В порядке упрощенного (письменного) производства суд рассматривает административное дело в случае, если в судебное заседание не явились все лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте его рассмотрения, явка которых не является обязательной или не признана судом обязательной, или представители этих лиц (ч. 7 ст. 150 КАС РФ).

В случае неявки в судебное заседание указанных лиц протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи не осуществляется и средством фиксирования данных о ходе судебного заседания является протокол судебного заседания, в котором делается отметка о неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и иных участников административного судопроизводства и об отсутствии в связи с этим аудиозаписи судебного заседания, а также о переходе к рассмотрению административного дела в порядке упрощенного (письменного) производства.

Согласно ч. 8 ст. 307 КАС РФ, в ходе каждого судебного заседания суда апелляционной инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется аудиопротоколирование и составляется протокол в письменной форме по правилам, установленным главой 20 КАС РФ, за исключением случаев рассмотрения частных жалоб в порядке упрощенного производства.

Протоколы не ведутся в ходе собеседования со сторонами спорных правоотношений, проводимого в рамках подготовки гражданского дела к судебному разбирательству (ст. 150 ГПК РФ).

В силу важного доказательственного значения протокола его содержание, порядок составления и форма должны соответствовать требованиям закона.

Исходя из предназначения протоколов, их содержание должно отвечать требованиям полноты, точности (четкости, правильности) и существенности [31] .

Раскроем названные характеристики содержания протокола судебного заседания.

Полнота — качество протокола, характеризующее достаточность письменной фиксации судебного разбирательства для постановления законного и обоснованного судебного постановления по делу.

Протокол составлен полно, если он:

? соответствует содержанию, установленному в процессуальных кодексах;

? всесторонне и исчерпывающе отражает высказанные на суде в устной форме сведения о фактах, относящихся к делу,— доказательства по делу;

? последовательно и четко отражает все процессуальные действия суда и участников процесса, включая их ходатайства и заявления, а также процесс исследования каждого доказательства, которые судом кладутся в основу приговора или решения;

? содержит все распоряжения и протокольные определения суда, выносимые в ходе судебного разбирательства и представляющие собой акты судебной власти.

В юридической литературе отмечается, что полнота процессуального акта предполагает его законченность и исчерпывающую насыщенность документа всеми необходимыми реквизитами, предусмотренными в законе 1 . Протокол содержит все существенные сведения о разбирательстве дела или совершении отдельного процессуального действия вне судебного заседания.

Обязательные сведения, подлежащие внесению в протокол, установлены соответствующим процессуальным законом: ст. 229 ГПК, ст. 259 УПК, ст. 205 КАС РФ. Особенности составления протоколов судебных заседаний предусмотрены рядом других положений процессуального законодательства. Например, особенности составления протокола в суде присяжных [32] [33] предусмотрены в ст. 353 УПК РФ. В данном протоколе обязательно указываются состав кандидатов в присяжные заседатели, вызванных в судебное заседание, и ход формирования коллегии присяжных заседателей, также в протокол записывается напутственное слово председательствующего, или его текст приобщается к материалам уголовного дела, о чем указывается в протоколе.

В протоколе судебного заседания, помимо общеобязательных, должны отражаться следующие сведения:

1. О проведении разбирательства дела в закрытом судебном заседании. После вынесения и оглашения определения или постановления суда о проведении разбирательства дела в закрытом судебном заседа- нии лица, присутствующие в судебном заседании, но не являющиеся участниками процесса, удаляются из зала судебного заседания, о чем указывается в протоколе судебного заседания [34] .

2. Сведения о просьбе осуществлять фотосъемку, видеозапись, киносъемку, трансляцию хода открытого судебного разбирательства.

Лица, присутствующие в открытом судебном заседании, но не являющиеся участниками процесса, представители редакций средств массовой информации (журналисты), желающие осуществлять фотосъемку, видеозапись, киносъемку, трансляцию хода открытого судебного разбирательства, должны обратиться к суду с соответствующей просьбой (заявлением). Такая просьба отражается в протоколе судебного заседания, если он ведется судом, и подлежит обязательному рассмотрению судом с учетом мнения участников процесса.

Решение суда об удовлетворении или об отказе в удовлетворении указанной просьбы (заявления) отражается в протоколе судебного заседания (и. 7 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ, и. 7 ч. 3 ст. 259 УПК РФ). При этом отказ суда в удовлетворении просьбы (заявления) о такой фиксации указанными лицами должен быть мотивированным (п. 5 ч. 1 ст. 225 ГПК РФ, ч. 4 ст. 7 УПК РФ) [35] .

3. При использовании искового механизма защиты прав граждан и организаций все основные действия, связанные с распоряжением иском (административным иском), также заносятся в протокол.

4. В протоколе указывается о мерах воздействия, принятых в отношении лица, нарушившего порядок в судебном заседании (ч. 4 ст. 259 УПК РФ, ст. 159 ГПК РФ, ст. 143 КАС РФ).

5. В протокол судебного заседания также заносятся возражения любого участника судебного разбирательства в отношении действий председательствующего (ч. 3 ст. 243 УПК РФ, ч. 2 ст. 156 ГПК РФ, ч. 3 ст. 143 КАС РФ).

Суд при выполнении судебного поручения также составляет протокол. В соответствии со ст. 63 ГПК РФ выполнение судебного поручения производится в судебном заседании по правилам, установленным процессуальным законом. В соответствии с п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 июня 2008 г. № 13 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции» протокол судебного заседания, составленный при выполнении судебного поручения, должен отражать все существенные обстоятельства, которые поручено выяснить суду, и содержать исчерпывающие ответы на поставленные вопросы (ст. 229 ГПК РФ). Кроме того, в протоколе должны быть отражены и другие имеющие значение для правильного разрешения дела обстоятельства, установленные при выполнении поручения. Протоколы и все собранные при выполнении поручения доказательства немедленно пересылаются в суд, рассматривающий дело.

К протоколу судебного заседания прилагаются:

? подписки о разъяснении свидетелям, экспертам, специалистам (в ходе уголовного судопроизводства), переводчикам их прав, обязанностей и ответственности;

? подписки о предупреждении лиц, участвующих в деле, участников судопроизводства, присутствующих в закрытом судебном заседании, об ответственности за разглашение установленных в законе сведений;

? к протоколу судебного заседания с участием присяжных заседателей, помимо тех документов, что приобщаются к протоколу по общим правилам, также приобщаются:

а) письменные ходатайства об отводе кандидатов в присяжные заседатели, заявленные сторонами (ч. 10 ст. 328 УПК РФ),

б) письменные вопросы, поступившие от присяжных заседателей (письменные вопросы, заданные присяжными заседателями допрашиваемым лицам, приобщаются к материалам дела и заносятся в протокол судебного заседания, что позволяет сторонам ознакомиться с ними при ознакомлении с протоколом судебного заседания [36] ),

в) проект вопросного листа, предложенного председательствующим сторонам (ч. 1 ст. 338 УПК РФ),

г) вердикт присяжных заседателей;

? определения, вынесенные судом в совещательной комнате, в виде самостоятельного процессуального документа;

? в том случае, если при рассмотрении дела осуществлялась аудио- и (или) видеозапись хода судебного разбирательства, осуществлялось стенографирование, то об этом указывается в протоколе, а материальный носитель звуковой или визуальной фиксации, полученная стенограмма приобщаются к протоколу судебного заседания;

? поступившие письменные замечания на протокол и в отношении результатов аудио- и (или) видеопротоколирования, определение суда в отношении таких замечаний.

В протоколе о совершении отдельного процессуального действия указываются сведения, полученные в результате совершения этого процессуального действия.

Актуальными в контексте принципов состязательного, устного, гласного судебного процесса являются рекомендации о надлежащей полноте и правильности фиксации хода судебного процесса в протоколе судебного заседания. Вопрос относительно того, следует ли составлять письменный протокол в виде стенограммы судебного заседания, фиксируя с максимальной полнотой дословно все сказанное участниками процесса с соблюдением их стилистики и речевых оборотов, имеет важное прикладное значение.

Полнота содержания протокола не ведет к его отождествлению со стенографической записью судебного заседания 1 . Последняя может быть осуществлена вручную лицом, обладающим навыками стенографии при записи устной речи либо автоматически при помощи специальных программных технических средств, преобразующих фонемный звуковой ряд в грамматическую форму письменной речи.

Под стенограммой понимается дословная запись устной речи методом стенографии, а также расшифрованный текст такой записи [37] [38] . При этом задача стенографиста — фиксировать все сказанное без сокращений, пропусков и видоизменений. Протокол судебного заседания в отличие от стенограммы имеет признак существенности, поскольку протокол как процессуальный акт содержит только информацию, которая может повлиять на процессуальный и (или) материально-правовой статус участников процесса, а также выводы суда по частным вопросам судопроизводства и по существу дела в целом [39] .

Протокол не является дословным воспроизведением всей речи, прозвучавшей в судебном заседании в устной форме. Не все, что устно было произнесено в ходе судебного заседания, относится к существенной информации, подлежащей занесению в протокол. Однако протокол судебного заседания должен фиксировать весь ход судебного процесса так, чтобы можно было удостовериться в правильности его проведения (ч. 4 ст. 353 УПК РФ).

Следует особое внимание обратить на положение п. 10 ч. 3 ст. 259 УПК РФ, требующее подробного изложения содержания показаний участников уголовного судопроизводства.

С точки зрения признака существенности в протоколе недопустимы:

? излишнее многословие, длинноты, характерные для устной речи;

? отступление от профессиональной терминологии в фиксации хода процессуальных действий суда и участников процесса;

? излишняя детализация в протоколе обстоятельств, не имеющих отношения к предмету доказывания;

? перегруженность эмоциональными аспектами, что превращает протокол в избыточные стенографические записи, влечет его ненужную пространность и объем, ничего не добавляя к его доказательственной ценности.

Точность, правильность и четкость — критерии надлежаще составленного протокола, отражающие достоверность и надежность воспроизведения хода судебного заседания в письменном виде. Судьям рекомендуется принимать меры к повышению качества составления секретарями протокола судебного заседания, в котором должны быть точно отражены все действия суда на всем протяжении судебного разбирательства [40] .

Проблема, связанная с точностью фиксации в протоколе содержания процессуальных действий и высказанных на суде в устной форме сведений о фактах, обусловлена двумя основными факторами:

а) процессом формирования протокола и разным восприятием устной

речи субъектами процессуальных отношений;

б) различиями в построении устной и письменной речи.

Процесс формирования протокола основан на личном восприятии, сохранении и воспроизведении секретарем судебного заседания информации о ходе процессуальных действий. Объективность и непредвзятость секретаря судебного заседания, с одной стороны, а также наличие у него необходимых знаний и навыков по ведению протокола — с другой, являются условиями надлежащего составления протокола.

Уже в период проведения судебных реформ середины XIX в. обращалось внимание на необходимость предъявления профессиональных требований к секретарским работникам суда. Согласно Учреждению судебных установлений 1864 г., к секретарям судебного заседания предъявлялись требования не только образовательного ценза — наличие высшего юридического образования — но и наличие практических навыков, поскольку они должны были обладать познаниями по судебной части. Секретарю следовало фиксировать объяснения, выступления участников судебного процесса, придерживаясь их стилистики, лексических оборотов и формулировок. Считалось, что «если секретарь будет неправильно вкладывать в уста участников процесса свою собственную, несвойственную им речь, сотрется доказательная ценность протокола как такового, протокол судебного заседания станет источником недостоверных доказательств, а значит, потеряет юридическую силу» 1 .

Устная и письменная речь основаны на разных нормах построения. В юридической литературе отмечается невозможность адекватной фиксации устной речи в письменном протоколе [41] [42] . Устная речь не подчиняется правилам и законам речи письменной. Нормы устной речи менее строги: они допускают повторы, неполноту, незаконченность, даже логическую непоследовательность, что делает речь необычной и выразительной. Письменная речь в отличие от устной характеризуется более четкой структурой и формальной организацией [43] .

В устной речи большую роль играют логическое ударение, степень четкости произношения, наличие или отсутствие пауз. Устная речь обладает интонационным разнообразием речи, что позволяет передавать разнообразие человеческих переживаний, настроений. И наоборот, письменная речь должна быть максимально точной, ясной и убедительной, обязывает логически и грамматически правильно передавать свои мысли, чтобы не было повода для недоумений и двусмысленностей. Имея в виду многочисленные различия письменной и устной речи, в филологической литературе традиционно используют широко известную поговорку: «Не говори, как пишешь, не пиши, как говоришь».

Устная и письменная речь не могут быть признаны тождественными ни по смыслу, ни по нормам и стилю построения и изложения. При составлении протокола не может быть использован разговорный стиль речи. В протоколе реализуется официально-деловой стиль письма.

Указанные особенности протокола как письменного документа, отражающего судоговорение, могут отразиться на его качествах точности (правильности) и существенности.

Преодолению сложностей формирования протокола судебного заседания, составлению его в соответствии с требованиями точности, правильности, четкости и существенности способствуют процессуальные права и обязанности суда и участников процесса, а также организационные приемы ведения председательствующим судебного заседания.

Среди процессуальных прав и обязанностей суда общей юрисдикции и участников процесса, направленных на формирование точности и полноты фиксации происходящего, следует выделить:

1) обязанности суда по руководству процессом, созданию условий для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении подведомственных судам общей юрисдикции дел, создание необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ст. 12 ГПК РФ, 15 УПК РФ, ст. 14 КАС РФ);

2) обязанность суда по разъяснению лицам, участвующим в деле, участникам уголовного судопроизводства их прав на ознакомление с протоколом в порядке и в сроки, установленные законом, результатами аудио- и (или) видеопротоколирования хода судебного заседания, если такое протоколирование осуществлялось, и подачу письменных замечаний на протокол (п. 14 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ, п. 15 ч. 3 ст. 259 УПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 45, п. 17 ч. 3 ст. 205 КАС РФ);

3) право лиц, участвующих в деле, их представителей, участников уголовного судопроизводства ходатайствовать об оглашении какой-либо части протокола, о внесении в протокол сведений об обстоятельствах, которые они считают существенными для дела (ч. 2 ст. 230 ГПК РФ, п. 13 ч. 3 ст. 259 УПК РФ, ч. 2 ст. 205 КАС РФ). Тем самым участники процесса могут осуществлять контроль за составляемым протоколом и вносимыми в него сведениями;

4) изготовление в ходе судебного заседания протокола по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем и могут быть по мере их изготовления по ходатайству сторон предоставлены им для ознакомления (ч. 6 ст. 259 УПК РФ);

5) право лиц, участвующих в деле, их представителей или участников уголовного судопроизводства на ознакомление с протоколом, результатами аудио- и (или) видеопротоколирования хода судебного заседания, если такое протоколирование осуществлялось, и подачу письменных замечаний на протокол (ст. 231 ГПК РФ, ч. 7 ст. 259 УПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 45, ст. 207 КАС РФ);

6) обязанность свидетеля явиться по вызову судьи по делу об административном правонарушении и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний. Свидетель вправе делать замечания по поводу правильности занесения его показаний в протокол (ч. 2 ст. 25.6 КоАП РФ);

7) на основании ходатайств в письменной форме и за счет лиц, участвующих в деле, их представителей могут быть изготовлены копия протокола, копия записи с носителя информации (ч. 8 ст. 259 УПК РФ, ч. 1 ст. 207 КАС РФ);

8) обязанности судьи, председательствующего в судебном заседании, — рассмотреть в порядке и в установленный законом срок поступившие замечания на протокол (ст. 232 ГПК РФ, ст. 260 УПК РФ, ст. 207 КАС РФ).

В качестве организационных приемов ведения председательствующим судебного заседания, направленных на формирование точности и полноты фиксации происходящего, могут быть выделены, например, следующие меры:

? председательствующий по наиболее важным вопросам, требующим обязательной и подробной фиксации, вправе обратить внимание секретаря на запись в соответствующих формулировках;

? председательствующий вправе путем постановки уточняющих, конкретизирующих вопросов создать условия для точного отражения в протоколе существенных обстоятельств дела.

Существенность, четкость и полнота судебного протокола повышают его убедительность.

Порядок и сроки составления протокола в разных типах процесса в судах общей юрисдикции определяются соответственно ГПК РФ, УПК РФ, КАС РФ.

Так, в гражданском судопроизводстве протокол судебного заседания должен быть составлен и подписан не позднее чем через три дня после окончания судебного заседания, а протокол отдельного процессуального действия — не позднее чем на следующий день после дня его совершения (ч. 3 ст. 230 ГПК РФ). В уголовном судопроизводстве протокол должен быть изготовлен и подписан в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания (ч. 6 ст. 259 УПК РФ).

Протокол составляется секретарем в судебном заседании или при совершении отдельного процессуального действия вне заседания. Контроль за ведением протокола и вносимыми в него сведениями осуществляется председательствующим в судебном заседании. При необходимости секретарь судебного заседания может обратиться к председательствующему с вопросом о необходимости внесения в протокол тех или иных сведений.

Протокол судебного заседания подписывается председательствующим и секретарем судебного заседания. Все внесенные в протокол изменения, дополнения, исправления должны быть оговорены и удостоверены подписями председательствующего и секретаря судебного заседания. Отсутствие подписей председательствующего и секретаря судебного заседания является безусловным основанием для отмены принятого судом решения.

Принцип несменяемости не распространяется на секретаря судебного заседания. При отсутствии секретаря судебного заседания (например, по уважительной причине: болезнь, смерть родственников и др.), который до перерыва вел протокол судебного заседания, ведение протокола осуществляет другой секретарь судебного заседания, который подписывает соответствующую часть изготовленного протокола.

Для устранения возможных дефектов протокола судебного заседания (неполноты, неточности) существует процессуальный механизм ознакомления участников процесса с протоколом и подачи на него замечаний. В указанном механизме выделяются три стадии.

Первая стадия — ознакомление участников процесса с протоколом судебного заседания, записями на носителях информации. На основании ходатайств в письменной форме и за счет лиц, участвующих в деле, их представителей могут быть изготовлены копия протокола, копия записи с носителя информации.

Вторая стадия — подача замечаний на протокол в порядке и сроки, установленные в законе.

Третья стадия — установленный законом порядок рассмотрения судом поступивших замечаний на протокол.

Участники производства по делу об административном правонарушении также вправе знакомиться с протоколом судебного заседания (в случае его ведения). Однако в случаях несогласия указанных лиц с протоколом механизм подачи на него замечаний и, соответственно, их рассмотрения судом не предусмотрен.

При несогласии с содержанием протокола участники производства по делу об административном правонарушении вправе изложить свои замечания в жалобе на принятое по делу постановление (п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. № 5 в ред. от 19.12.2013).

Еще по теме:

  • Представитель потерпевшего в административном процессе Комментарии к СТ 25.5 КоАП РФ Статья 25.5 КоАП РФ. Защитник и представитель Комментарий к статье 25.5 КоАП РФ: 1. Статья 48 Конституции РФ закрепляет право каждого на получение […]
  • Мировой суд г лыткарино Мировой суд г лыткарино Лучков Александр Михайлович руководитель аппарата Сарычева Виктория Викторовна Телефон: 8 /495/ 555 51 90 секретарь судебного заседания Агеева Лариса […]
  • Система образовательного права это Правовая система образовательного права Ведение……………………………………………………………………….. 31. Ситематизация правовых норм, регулирующих образовательные отношения……………………………………….81.1. Правовая система […]
  • Дополнительное соглашение увеличение суммы договора ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ СОГЛАШЕНИЕ ОБ ИЗМЕНЕНИИ ЦЕНЫ ДОГОВОРА к договору № ______ от «__» _________20__ г. г. Москва «___» ________ 20___ г. ________________________, в лице […]
  • 2004 материнский капитал Можно ли получить материнский капитал при получении паспорта РФ? У меня имеется двое несовершеннолетних детей: 2002г.р. и 2004 г.р., тогда материнский капитал не давали. А теперь я могу […]
  • Закон 111 оз ивановской области Закон Ивановской области от 6 июля 2018 г. N 46-ОЗ "О внесении изменения в статью 1.2 Закона Ивановской области "О бесплатном предоставлении земельных участков в собственность […]